Енергетичні проекти зазвичай тривалі, складні і вимагають значного рівня капіталу. Додатково, сектор має значний вплив на геологічні події, політичні зміни та екологічні норми. З цих причин, суперечки поширені в енергетичному секторі, і арбітраж став найкращим методом вирішення цих спорів, особливо на міжнародному рівні.[1]
Як зазначає 2020 Статистика вирішення спорів ICC, енергетичний сектор історично породжує значну кількість випадків МКС.[2] В 2020, зареєстрований МТП 167 нові справи, пов'язані з енергетикою.[3] У сфері спорів між державою-інвестором, енергетичний сектор також помітний. The 2020 Річний звіт Міжнародного центру врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) показує, що енергетичний сектор продовжує домінувати над кількістю справ.[4]
А) Енергетичний сектор
1) Відновлювана та невідновлювана енергія
Що стосується великих енергетичних проектів, можна використовувати різні джерела енергії. Взагалі, ці джерела поділяються на дві категорії: "не поновлюваний"Та"поновлювані”Енергія.[5]
Невідновлювана енергія-це енергія, яка, один раз використано, не можна використовувати повторно. Він значною мірою утворений скам'янілостями тварин і рослин. Прикладами невідновлюваної енергії є нафта та природний газ. Відновлювальна енергія, у свою чергу, походить від геофізичних та біологічних джерел, які постійно поповнюються. Це випадок сонячної енергії, вітрову та гідроенергію.[6]
2) Компанії вищої та нижньої течії
Компанії, що займаються енергетичним сектором, зазвичай знаходяться ввище за течією"Або"нижче за течією”Сегменти ланцюга поставок.[7] Ці два сегменти представляють основну діяльність енергетичного сектору, а саме, (1) розвідки, (2) виробництво, (3) очищення та (4) розповсюдження та продаж.
У секторі невідновлюваної енергетики, компанії з видобутку нафти переважно займаються видобутком сировини.[8] На цій стадії, зазвичай зустрічаються угоди про спільну експлуатацію та буріння між інвесторами та державами.[9] Нижній сектор невідновлюваної енергії охоплює всі операції, що проходять після етапу виробництва до кінцевого споживача (наприклад, переробка, обробка, розповсюдження, тощо.).[10]
У сегменті відновлюваної енергетики, компанії, що займаються видобуванням, часто беруть участь у дослідженнях і розробках, в той час як гравці нижче за течією значною мірою залучені до продажу та розповсюдження кінцевому споживачеві.[11]
Так званий "середній потік”Також може використовуватися для позначення транспортування та зберігання енергії.[12]
Б) Спори в енергетичному секторі з використанням арбітражу
1) Категорії спорів, що стосуються арбітражу
Енергетичні суперечки можуть належати до різних категорій залежно від залучених сторін. Дві категорії, проте, зазвичай зустрічається: суперечки між державами (включаючи державні установи) та приватні вечірки, та спори між приватними сторонами.
а) Спори держав-інвесторів
Енергетичний сектор - це, історично, сильно регулюється. Протягом багатьох років, Держави та державні компанії мали монопольне право на видобуток та постачання енергії. У той час як нові можливості з'явилися через програми приватизації, Держави все ще підтримують значний ступінь участі в енергетичних проектах. Тісна взаємодія приватного та державного секторів часто викликає суперечки, особливо в країнах-імпортерах капіталу.
Правові підстави для таких спорів можуть бути різними, як зазначено нижче:
- спори на основі договорів: приватні компанії в енергетичному секторі часто укладатимуть угоди з самою державою або компаніями, що належать або контролюються державою. Наприклад, нафтогазові контракти часто укладаються з державою або національною нафтовою компанією (НІЧ) беруть участь у розвідці, видобуток і розподіл нафти і газу. Ці угоди часто містять арбітражне застереження, яке відсилає майбутні спори до арбітражу. Щодо цього, арбітражі, що випливають із енергетичних контрактів, укладених з державами, не надто відрізняються від суто комерційних арбітражів між приватними сторонами, якщо сам договір не передбачає арбітражу між інвестором та державою.[13]
- спори на основі договорів: ці договори можуть мати форму двосторонніх або багатосторонніх інвестиційних договорів, передбачення односторонньої пропозиції суверенних держав про арбітраж у разі виникнення певних класів спорів.[14] Інвестор приймає пропозицію держави, подаючи запит на арбітраж. В Венесуельський холдинг, Б.В. v. Венесуела (Справа ICSID №. ARB/07/27), наприклад, позивачі подали арбітраж відповідно до Нідерланди-Венесуела BIT[15] за експропріацію та порушення справедливого та справедливого ставлення після впровадження заходів, які вплинули на виробництво та експорт у двох енергетичних проектах. Прикладами багатосторонніх інвестиційних договорів є Договір про енергетичну хартію (ECT) та вже не діюча НАФТА.[16] В останні десятиліття, деякі європейські країни стикалися з численними претензіями за ЄКТ. Іспанія, наприклад, був учасником більшості арбітражів ЄКТ у секторі відновлюваних джерел енергії.[17] Ряд інвесторів у фотоелектричну промисловість подали претензії до Іспанії, серед іншого, компенсація за непряму експропріацію після ряду регуляторних заходів[18] (подивитися, наприклад, Isolux Нідерланди, Б.В. v. Королівство Іспанія (Справа SCC V2013/153); Харанна, Б.В. та ін. v. Іспанія (Справа № SCC. V 062/2012); Our Infrastructure Ltd. та ін. v. Королівство Іспанія (Справа ICSID №. ARB / 13/36); Масдар Соляр & Вітер Кооператіф U.A. v. Королівство Іспанія (Справа ICSID №. ARB/14/1)).
- внутрішні інвестиційні спори на основі законодавства: інша правова основа для претензій в енергетичному секторі випливає з внутрішнього законодавства держав перебування. Внутрішні закони та кодекси, спрямовані на стимулювання та заохочення іноземних інвестицій, можуть передбачати односторонню згоду приймаючої держави на арбітраж. Згода інвесторів, у свою чергу, зазвичай може бути виражено шляхом письмового повідомлення, адресованого державі, або шляхом подання запиту про арбітраж. Відрізняється від спорів на основі договорів, пропозиція арбітражу у національному законодавстві не завжди підпорядковується критерію національності.[19]
б) Приватні суперечки
Більшість енергетичних суперечок стосуються приватних компаній, проте. Взагалі, ці суперечки виникають із широкого кола операцій. Якщо приватні спори можна вирішити арбітражем, вони потраплять до загальної категорії комерційного арбітражу, що ґрунтується на контрактах.[20]
2) Загальна енергія Спори, придатні для арбітражу
- спільне підприємство (СП) та договір про діяльність спільного підприємства (JOA) суперечки: в енергетичній промисловості, багатоконтрактні операції, зокрема СП та JOA, буденні. Угоди про СП є ефективним інструментом розподілу ризиків, збільшити капітал та поділитися досвідом для розвитку енергетичних проектів. JOA - це поширений тип угоди про СП. Через JOA, сторони можуть призначити оператора, спільний оперативний комітет, а також комерційні та технічні рамки проекту.[21] Поширені суперечки в JOA можуть випливати з необхідного стандарту догляду, який винен оператору та учасникам, які не є операторами.[22] "Безвихідь”Також може виникнути у 50:50 спільні підприємства. Далі, несвоєчасне здійснення дзвінків готівкою, на прохання партнера -оператора, може мати серйозні наслідки для сторони -неплатниці та, у таких випадках, можна очікувати арбітражу.[23]
- огляд цін на газ: під час типового комерційного арбітражу, арбітражний суд просить визначити, яка сторона несе відповідальність, та надати компенсацію, у спорах щодо перегляду цін на газ, арбітражний суд повинен визначити, чи були виконані вимоги щодо коригування ціни та, якщо так, для визначення коригування ціни. У таких суперечках, арбітри повинні розуміти, принаймні, основні принципи ринку газу, хоча часто наводяться експертні докази.[24]
- машинобудування & будівництво: суперечки також можуть виникнути в контексті будівництва енергетичної інфраструктури. Спори щодо будівництва можуть виникати на суто комерційному рівні або залучати державні установи. У цих суперечках, арбітри часто стикаються з проблемами, пов'язаними з дефектними предметами та затримками.[25]
- Державні заходи: як зазначено вище, Держави часто беруть участь у суперечках в енергетичному секторі. Регулювання тарифів та умов послуг часто лежить в основі енергетичних суперечок. Додатково, втручання держав перебування в енергетичні проекти може зменшити його цінність та спричинити претензії щодо непрямої експропріації.[26]
- міжнародні кордонні суперечки між державами: це дуже особливий тип суперечок, оскільки він стосується суверенних держав. Ці суперечки зазвичай пов'язані з родовищами нафти і газу в морських водах і доступом до ресурсів в океанічних районах. Зазвичай, питання, що виникають у міжнародних прикордонних спорах, стосуються розташування морських бортів та зон розвідки.[27]
- спори з третіми особами: на додаток до суперечок між основними зацікавленими сторонами, також можуть виникнути суперечки з третіми особами. Зазвичай, ці суперечки стосуються постачальників послуг, постачальників та субпідрядників у договорах про СП.[28]
С) Виклики арбітражу в енергетичному секторі
Не дивно, арбітраж є найкращим методом вирішення спорів в енергетичній галузі. До переваг арбітражу можна віднести, серед інших, партійну автономію, доступ до нейтрального форуму, гнучкість, конфіденційність, можливість вибору арбітрів з необхідними знаннями та правомірність виконання арбітражних рішень у всьому світі.
Особливості енергетичної галузі можуть створити деякі процедурні виклики в арбітражному провадженні, проте. Поширеним питанням є консолідація багатосторонніх угод у складних будівельних контрактах та угоди про СП. У таких випадках, множинні арбітражі, залучення тих самих чи подібних фактів та юридичних питань, може бути розпочато. Після того, як були розпочаті різні арбітражі, арбітрам може бути складно об'єднати декілька арбітражів за відсутності згоди залучених сторін.[29]
У цьому відношенні, багато арбітражних установ запровадили процедури консолідації. Тим не менш, багато установ все ще передбачають недосконалі процедури, що може бути неефективним у реальних умовах[30] (для отримання додаткової інформації про початок арбітражу за кількома арбітражними угодами, подивитися Ініціювання арбітражів за кількома арбітражними угодами).
Ще один процедурний виклик, особливо актуально у спорах, пов'язаних із СП, це питання арбітражу. Хоча багато претензій щодо спільних підприємств можуть бути усунені грошовими збитками, претензії, пов'язані з тупиковими ситуаціями СП, зміна контролю або неплатоспроможність сторін може поставити під сумнів юрисдикцію арбітражного суду. Іноді арбітражний суд може бути покликаний розірвати партнерство у СП або надати конкретні результати учасникам.[31]
Проблеми також можуть виникнути в арбітражах, що стосуються перегляду цін, для чого часто потрібні експерти. Визначення експертів та арбітражні положення можуть бути неоднозначними, створюючи труднощі щодо обсягу повноважень арбітражного суду та експерта.[32]
[1] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1278.
[2] Згідно зі статистикою вирішення спорів ICC, енергетичний та будівельний сектори складають приблизно 38% всіх справ МТП. Подивитися Вирішення спорів ICC 2020 Статистика, с. 17.
[3] Вирішення спорів ICC 2020 Статистика, с. 17.
[4] 2020 Річний звіт ICSID, с. 25.
[5] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1280.
[6] Там само.
[7] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1282.
[8] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1281.
[9] Там само.
[10] Там само.
[11] Там само.
[12] Там само.
[13] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), пп. 1284-1285.
[14] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1286.
[15] Нідерландсько-венесуельський BIT був офіційно припинений 1 Листопад 2008, подивитися Навігатор міжнародних інвестиційних угод – Центр інвестиційної політики ЮНКТАД.
[16] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1288.
[17] Дж. Адам, Відновлювальна енергія у Г.. Альварес, М. Ріофріо Піче, та ін. (едс.), Міжнародний арбітраж у Латинській Америці: Енергетичні та природні ресурси (2021), с. 168
[18] М. В. Фрідман, д. В. Прагер, Я. С. Попова, Експропріація та націоналізація в Дж. В. КК Роулі, д. Єпископ і Г.. Кайзер (едс.), Посібник з енергетичних арбітражів (2019), с. 25.
[19] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1289.
[20] Там само.
[21] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1293.
[22] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: The Посібник лікаря (2018), с. 1294.
[23] М. Білі та С.. Стоклі, Нафтогазові суперечки над течією в Дж. В. КК Роулі, д. Єпископ і Г.. Кайзер (едс.), Посібник з енергетичних арбітражів (2019), с. 192; С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018), с. 1293.
[24] М. Стягування, Арбітражі щодо перегляду ціни на газ: Певні відмінні характеристики в Дж. В. КК Роулі, д. Єпископ і Г.. Кайзер (едс.), Посібник з енергетичних арбітражів (2019), пп. 210-211.
[25] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018), с. 1297.
[26] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018), с. 1298.
[27] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018), с. 1282.
[28] М. Білі та С.. Стоклі, Нафтогазові суперечки над течією, в Дж. В. КК Роулі, д. Єпископ і Г.. Кайзер (едс.), Посібник з енергетичних арбітражів (2019), с. 194.
[29] Г. Влавіанос та В.. Паппас, Консолідація міжнародних комерційних арбітражних проваджень в енергетичному секторі в Дж. В. КК Роулі, д. Єпископ і Г.. Кайзер (едс.), Посібник з енергетичних арбітражів (2019), с. 244.
[30] Г. Влавіанос та В.. Паппас, Консолідація міжнародних комерційних арбітражних проваджень в енергетичному секторі в Дж. В. КК Роулі, д. Єпископ і Г.. Кайзер (едс.), Посібник з енергетичних арбітражів (2019), с. 246.
[31] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018), с. 1294.
[32] С. Ворбургер та А.. Петті, Арбітраж енергетичних суперечок в М. Арройо (ред.), Арбітраж у Швейцарії: Посібник лікаря (2018), с. 1297.