Роль сторонніх фінансувачів в інвестиційних спорах
В інвестиційних спорах, коли позивач вирішить натягнути курок і висунути його вперед, можна задатися питанням, які його варіанти фінансування арбітражного провадження. У позивачів найчастіше не залишається багато капіталу та знаходяться у важкому фінансовому становищі, але їхні вимоги мають певну грошову цінність. Варіант розв'язання інвестиційних спорів - це вдатися до стороннього фінансування. Найбільш часто, Адвокати заявника зв’язуються з фундаторами.
Фінансисти пропонують велику різноманітність продуктів позивачам інвестиційних спорів
При вивченні ринку фінансування, позивачі повинні знати про різні види фінансування продуктів та рішень. Вони не знайомі з різними видами товарів і будуть шукати своїх юристів для отримання інформації. Найбільш часто, в інвестиційних спорах, позивачі використовуватимуть юридичну вимогу та потенційну винагороду для забезпечення фінансування, але є багато різних продуктів. Хоча пропозиції сильно різняться, специфіка цих продуктів полягає в тому, що вимоги щодо фінансування є інвестиціями з високим ризиком, і фінансуючі будуть компенсовані за свої інвестиції лише в тому випадку, коли позивач буде успішним по суті та відшкодуванню.
У міру дозрівання ринку та фінансування стають все більш креативними, для розблокування цінності юридичної вимоги виникли різні структури. Наприклад, фінансуючі можуть запропонувати фінансувати комерційні витрати компанії-позивача, щоб позивач міг сам фінансувати інвестиційний спір. Фінансисти можуть також бути зацікавлені у пропонуванні «портфельного фінансування» юридичній фірмі з набором претензій, і в цьому випадку фінансуючі будуть фінансувати юридичну фірму. Більше того, якщо позивач виграв велику винагороду і дивиться на 2 або трирічний процес примусового виконання, він може бути зацікавлений у продажу нагороди зі знижкою, в такому випадку фінансування буде відповідальним за виконання (або фінансуватиме юридичну фірму, яка відповідає за процес примусового виконання).
Фонди інвестиційних спорів зазвичай враховують конкретні критерії
Позивач розраховує, що його адвокат підготує документи, необхідні фундаторам. Для того, щоб визначити, чи відповідає конкретний випадок фундаторам’ профіль фінансування, в умовах інвестиційних спорів проти державних утворень, фундатори, як правило, розглядають сім критеріїв:
Спочатку, щодо юрисдикції, Адвокат позивача спочатку повинен знайти фінансиста, який приймає фінансування інвестиційних спорів. У минулому було складно знайти фінансування для договорів, оскільки на тлі більшості адвокатів був комерційний арбітраж, а не договірний арбітраж.. Це зараз розвинулося, і фінансуючі можуть тепер покладатися на спеціалістів з інвестиційних спорів, здатних розробляти тривалий юрисдикційний аналіз.
Друге, Очікується, що адвокат позивача підготує доповідь про цю справу, включаючи заслуги, відповідальності та кванту. Фінансисти мають дуже консервативний підхід до кванту та, хоча вони будуть дивитись на втрачені прибутки, фінансуючі здебільшого враховуватимуть вартість початкових інвестицій, яка є ключовою цифрою.
Третя, фінансувачі попросять адвоката позивача підготувати бюджет для справи, який буде включати плату арбітра, судові збори, гонорари експертів, витрати на примусове виконання та всі інші витрати, необхідні для розгляду справи до кінця, і порівняємо цю цифру з мінімальним значенням збитків для справи. Найбільш часто, якщо фінансуючі прагнуть інвестувати 5 мільйон у справі, вони будуть шукати мінімальну вартість претензії 50 мільйон (що, ймовірно, виключає втрачений прибуток).
Четверте, профіль Відповідача може надати фінансистам більше чи менше комфорту в інвестиційних спорах. У той час як фінансуючі почуватимуться відносно впевнено, коли респондент є членом ЄС, їм може не вистачати знань про те, як би поводилися деякі держави Південної Америки в інвестиційних спорах.
П'ятий, стосовно профілю позивача, Законодавці завжди задаються питанням, чи буде позивач хорошим свідком чи може бути занадто емоційним.
Шоста, щодо придатності, фінансуючі завжди цікавляться, де активи Відповідача опиняться через кілька років. Законодавці припускають, що державні активи не зникнуть до кінця інвестиційного спору, але проти деяких країн їх важко застосувати.
Сьомий, деякі фінансуючі мають максимальний доступний капітал для деяких конкретних випадків.
Навіть якщо всі критерії виконуються і справа відповідає грантодавцям’ профіль, можливо, справу відхиляють, оскільки фінансуючі прагнуть диверсифікувати свої інвестиції та вважають за краще інвестувати у комерційні справи, якщо у них вже є занадто багато договорів. Цей фактор поза контролем позивача.
Потрібно близько трьох місяців, щоб фінансисти пройшли належну перевірку та визначили, чи варто фінансувати певну справу. У разі примусового виконання в Китаї, процес займає цілий рік, і в деяких виняткових випадках цього визначення можна досягти за пару тижнів. Можливо, що сторони угоди про фінансування судових процесів співпрацюють, щоб забезпечити фінансування дуже швидко, перш ніж відбудеться конкретна подія.
Приклади фінансування інвестиційних спорів та подальші розгляду
Спочатку, в випадку Rusoro Mining Ltd v. Венесуела, далі до експропріації своїх активів у Венесуелі, перерахована гірничодобувна компанія Канади шукала фінансування як для інвестиційного спору, так і для продовження експлуатації компанії, у якої не вистачало коштів. У цьому конкретному випадку, Профіль респондента був важливим, оскільки це була Венесуела, країна з високим політичним ризиком. Деякі фінансуючі висловили думку, що це чудова нагода, а інші висловили сумніви щодо правозастосування, і не могли передбачити, як веде себе Венесуела під час арбітражу. Основними факторами, які розглядалися фінансуючими, були питання про час і те, що фінансування доведеться розкривати. Позивач забезпечив фінансування Калуніус Капітал.
Друге, у справі про енергетичні договори проти країни-члена ЄС, питанням було ризик втручання Комісії ЄС. Деякі фінансуючі відмовляються фінансувати арбітражі в рамках договору ЄС, оскільки вважають, що це занадто ризиковано, оскільки вони не знають, чи намагатиметься Комісія ЄС залучитися до цього. Основними факторами, які були враховані фундаторами, був профіль Відповідача, ринковий інтерес, позиції позивача та кредиторів. Позивач мав вісім пропозицій на столі і повинен був зважувати переваги кожної пропозиції окремо, і роль юриста полягає в тому, щоб пояснити своєму клієнту, яку віддачу він отримає та ефект від фінансування протягом життя інвестицій, залежно від дати відновлення. Наприклад, якщо ми дивимось на раннє врегулювання (протягом місяців), тоді, як очікується, позивач повинен утримувати більший обсяг капіталу. Чим більше часу потрібно осісти, тим більший показник відновлення для фінансуючого.
Якщо у позивача є кілька пропозицій на столі, доведеться враховувати комерційний аспект (тип повернення, який він отримав би) але й інші міркування, які матимуть вплив на спосіб ведення справи. Наприклад, кожен фінансуючий потребує різного рівня контролю та управління, а деякі фінансуючі можуть бути дуже захисними щодо претензій і хочуть зберегти тотальний контроль над справою. Адвокат позивача повинен знати про динаміку, яку створює фінансування, оскільки це матиме вплив на те, як буде рухатися справа. В ідеалі, фінансисти будуть задоволені щомісячною звітністю про цю справу. Позивачі також повинні перевірити, чи прагнуть вони домогтися контролю над потенційними поселеннями, і подумати, що станеться, якщо угода про фінансування судових процесів не передбачає врегулювання або не накладе конкретних порад. Великобританія веде дебати щодо стороннього фінансування з Асоціацією судово-виконавчих фондів та Кодексом поведінки.
Ринок фінансування судових процесів не є прозорим, оскільки він недостатньо регламентований, а фінансуючі не розголошують, що вони роблять. В 2011, були лише 6 фінансувачі на ринку, і зараз є о 30 фінансуючі, ймовірно, фінансують інвестиційні спори, оскільки створення ринку фінансування судових процесів як альтернативного класу активів у фінансових послугах стає все більш прийнятим та через збільшення доступності капіталу.
Презентація Мадді Азпіроз, Затвердження претензій, Лондон, ІНВЕСТИЦІЙНА АРБІТРАЦІЯ В ПРАКТИЦІ: ОГЛЯД З Внутрішньої сторони, Конференція о 26 Вересень 2015, Женева (ЯФ, ICC, CISD)
- Олів'є Маркуа, Асоційований, ТОВ «Ачеріс»