Mnoho mnohostranných a dvoustranných investičních smluv (BIT) uzavřené v posledních desetiletích obsahují ustanovení často označované jako doložka o odepření výhod. Příklady zahrnují Nizozemsko Model BIT[1], a Komplexní hospodářská a obchodní dohoda mezi Kanadou a Evropou (CETA)[2] a to především Smlouva o energetické chartě (ECT).[3] Cílem doložek o odepření výhod je „zajistit reciprocitu zájmů investorů a hostitelských států“[4], poskytnutí možnosti státům odepřít výhody plynoucí ze smlouvy pouhým fiktivním korporacím, schránkové společnosti, a "smluvní nakupující“.
V investiční arbitráži, Státy se mohou dovolávat doložky o odepření výhod jako součást svých námitek proti jurisdikci. Jurisdikční námitky jsou založeny na principu dovednost-dovednost, který zmocňuje tribunály rozhodnout, zda mají pravomoc projednávat určitý případ či nikoli. Odepření výhod v investiční arbitráži může být založeno buď na pozadí investora (jurisdikce člověk) nebo na povaze investice (jurisdikce povaha věci).
Odepření výhod Charakteristiky osoby
Dobrý příklad odmítnutí výhod z důvodů souvisejících s investory lze nalézt v ECT:
Každá smluvní strana si vyhrazuje právo odepřít výhody této části:
(1) Právnická osoba, pokud občané nebo státní příslušníci třetího státu vlastní nebo ovládají takovou osobu a pokud tato osoba nevykonává podstatnou podnikatelskou činnost na území smluvní strany, ve které je organizována;[5]
Účelem tohoto ustanovení je chránit státy před nároky tzv.smluvní nakupující“ a skořápkové korporace. Ke smluvnímu nakupování dochází, když investoři zakládají společnosti v zahraniční jurisdikci pouze proto, aby získali přístup k výhodným smlouvám o ochraně investic.[6] Skořápková společnost, na oplátku, je společnost, která „sám nic nedělá ani nevlastní, ale používá se ke skrývání činností osoby nebo jiné společnosti“[7], což znamená, že nemá v hostitelském státě žádnou významnou činnost (nazývá se také schránková nebo schránková společnost, když nemá vůbec žádný majetek). Když se zjistí, že investor jako právnická osoba spadá do výše uvedených kategorií a hostitelský stát se dovolává doložky o odepření výhod, společnost nebude moci požívat ochrany podle smlouvy, i když jinak splňuje požadavky definice investora obsažené ve smlouvě.
Odepření výhod Povaha hmoty
ECT také poskytuje možnost popřít výhody smlouvy na základě pozadí investice:
Každá smluvní strana si vyhrazuje právo odepřít výhody této části: (…)
(2) investice, pokud odmítající smluvní strana prokáže, že taková investice je investicí investora ze třetího státu, se kterou odmítající smluvní strana:
(A) neudržuje diplomatický styk; nebo
(b) přijímá nebo zachovává opatření, která:
(i) zakázat transakce s investory daného státu; nebo
(ii) by byly porušeny nebo obcházeny, pokud by výhody této části byly poskytnuty investorům tohoto státu nebo jejich investicím.[8]
Účel tohoto článku je podobný, včetně vyloučení ochrany investic, které nemají skutečné ekonomické spojení s domovským státem.
Aplikace odmítnutí výhod v investiční arbitráži
Uplatnění doložky různými soudy není v žádném případě jednoduché, a také je třeba zmínit, že k dnešnímu dni „neexistuje žádná hojná judikatura“[9] o problému. Hlavní otázky, které vyvstávají, se týkají termínů “vlastnictví“, “řízení” a “podstatná obchodní činnost“, jakož i časové aspekty dovolání ze strany hostitelského státu.
Tyto otázky vyvstaly především v souvislosti s člověk uplatnění doložky (jak je vidět v článku 17(1) ECT) zatímco odstavec dva (a povaha věci vyvolání) může získat větší význam s nedávnými sankcemi uvalenými proti Rusku po zahájení válka proti Ukrajině.[10]
[2] Komplexní hospodářská a obchodní dohoda.
[3] Smlouva o energetické chartě.
[4] Anne K. Hoffman, "Odepření výhod v mezinárodním investičním právu", v destinaci Bungenberg, Griebel, Moderátor, Reinisch (Eds.), Mezinárodní investiční právo, C.H. BECK Hart Nomos (2015), str. 598.
[5] Článek Smlouvy o energetické chartě 17(1).
[6] John Lee, "Obavy z nakupování smluv v mezinárodní investiční arbitráži", v destinaci Thomas Schultz (vyd), Žurnál mezinárodního řešení sporů, Oxford University Press 2015, Hlasitost 6 Problém 2, str. 355.
[7] Definice společnosti Shell – dictionary.cambridge.org.
[8] Článek Smlouvy o energetické chartě 17(2).
[9] Anne K. Hoffman, "Odepření výhod v mezinárodním investičním právu", v destinaci Bungenberg, Griebel, Moderátor, Reinisch (Eds.), Mezinárodní investiční právo, C.H. BECK Hart Nomos (2015), str.601.
[10] Crina Baltag and Loukas A. Jmelí, "Perspektivy modernizace ECT: Ect Modernizace a odepření výhod: Kde se praxe setkává se zákonem", Kluwer Arbitráž Blog, 22 červenec 2020.