V investiční arbitráži je běžné, že se investoři snaží získat zisky, o nichž tvrdí, že ztratili v důsledku jednoho nebo více mezinárodně protiprávních jednání spáchaných hostitelským státem zahraniční investice..

Historicky, při posuzování škod došlo k rozlišení vznikající ztráta (skutečné ztráty) a odchozí zisk (ušlý zisk). V případě továrny, vznikající ztráta by zahrnovala částku pro pozemky, budovy a zařízení, zatímco odchozí zisk odráží ztracené zisky z pokračujícího podnikání.

Článek 36 z Komise pro mezinárodní právo - návrhy článků o odpovědnosti států za mezinárodně nesprávné činy poskytuje, „Stát odpovědný za mezinárodně protiprávní jednání je povinen nahradit způsobenou škodu, pokud takové poškození není napraveno restitucí [a že] náhrada se vztahuje žádný finanční škodu včetně ztráty zisku pokud je stanoveno.“

Tím pádem, v rozporu s vnitrostátními právními předpisy, které mohou ukládat odlišné podmínky a omezení pro vymáhání ušlého zisku,[1] možnost, aby investoři dostali náhradu za ušlý zisk, je stanovena jako záležitost mezinárodního práva veřejného.[2]

Ztracené zisky musí být prokázány s dostatečným stupněm jistoty v investiční arbitráži

Jak uvedl Irmgard Marboe, „Na rozdíl od krátkodobých obchodních smluv, porušení investiční smlouvy jednou stranou nezpůsobuje nevyhnutelně ani automaticky ztrátu zisků druhé straně. Důvodem je to, že investiční smlouvy jsou často úzce spjaty s velkými projekty a jsou závislé na ekonomice, politický, and social situation of the country and other factors.“[3]

Proto, investor musí prokázat příčinnou souvislost mezi porušením nástroje ochrany investic státem a ušlým ziskem požadovaným „dostatečná míra jistoty“,[4] což znamená, že rozhodčí soud pravděpodobně odmítne jakýkoli nárok na odškodnění čistě spekulativních zisků a bude mít tendenci odmítat ztracené zisky u projektů, které byly pouze v jejich raných fázích.

Podle Stati v. Kazachstán tribunál, úroveň důkazu pro stanovení ušlého zisku by měla být vysoká a investoři musí obecně prokázat, že „jejich projekt má buď rekordní ziskovost zakořeněné v celoroční historii operací, nebo má zavedeny závazné smluvní závazky z příjmů, které stanovují očekávání zisku na určité úrovni v daném počtu let.“[5]

Například, soud v Saar Papier v. Polsko případ rozhodl, že ušlé zisky nebyly spekulativní, protože byly založeny “o prodeji dále dánskému kupci hedvábného papíru.“[6]

Naproti tomu, na základě předchozího provedení investice, soud v Železnice v. Guatemala případ dospěl k závěru, že „nárok na ušlý zisk [byl] spekulativní“:[7]

269. Soud s odpůrcem souhlasí, vzhledem k minulému výkonu FVG, nárok na ušlý zisk je spekulativní. Přinejmenším, nebylo prokázáno, že po osmi letech provozu došlo k výraznému zlepšení výkonu FVG, jak předpokládali odborníci žalobce. nicméně, existují znalecké úvahy určitá známá množství související s investovanou částkou a skutečným nájemným získaným z pronájmu nemovitostí. K těmto jistotám Tribunál zakládá své posouzení […].

Metody používané k ocenění ztracených zisků v investiční arbitráži

Několik tribunálů zdůraznilo „že posouzení náhrady ušlého zisku není přesná věda [zapojení] dotaz s kontrafaktuálním předpokladem, jmenovitě zohlednění zisků, které by byly dosaženy, kdyby nedošlo k protiprávnímu činu, ke kterému skutečně došlo.“[8]

Metoda použitá k vyhodnocení nároků na ušlý zisk závisí na specifikách případu. Obvykle, metody budoucnosti,[9] jako je metoda diskontovaných peněžních toků, jsou „široce přijímán jako […] vhodná metoda[s] posoudit ušlý zisk“.[10] Ve zkratce, metoda diskontovaných peněžních toků “měří současnou hodnotu budoucích peněžních toků dostupných pro kapitál“[11] a, proto, je vhodný pro ocenění ušlého zisku bude pokračovat s prokázanou ziskovostí.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] J. Gotanda, Obnovení ztracených zisků v mezinárodních sporech, 36 Georgetown Journal of International Law (2004), str. 61-112.

[2] Snapř., Joseph Houben v. Burundi, Případ ICSID č. ARB / 13/7, Cena je datována 12 leden 2016, pro. 226: „Rovněž se uznává, že podle zásady úplné nápravy, výše náhrady není nutně omezena [do] Tržní hodnota. Ta může také zahrnovat, pokud je to možné, náhodné škody způsobené porušením smlouvy, jako jsou budoucí zisky očekávané investorem nebo zvýšení hodnoty, které vyvlastněné nemovitosti pravděpodobně nastanou mezi datem vyvlastnění a datem udělení.“

[3] Já. Marboe, Výpočet náhrady a škod v mezinárodním investičním právu, Oxford University Press (2017), pro. 3.212.

[4] Venezuela Koncesní dálnice v. Bolívarská republika Venezuela, Případ ICSID č. ARB / 00/5, Cena je datována 23 září 2003, pro. 352.

[5] Anatolie Stati v. Kazašská republika, Případ SCC č. V 116/2010, Cena je datována 19 prosinec 2013, pro. 1688.

[6] Saar Papier v. Polská republika, Cena je datována 16 říjen 1995, pro. 103.

[7] Railroad Development Corporation v. Guatemalská republika, Případ ICSID č. ARB / 07/23, Cena je datována 29 červen 2012, pro. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. Spojené státy mexické, Případ ICSID č. ARB(OF)/04/05, Rozhodnutí o žádosti o opravu, Doplňkové rozhodnutí a interpretace datované 10 červenec 2008, pro. 36. Viz také Crystallex International Corporation v. Bolívarská republika Venezuela, Případ ICSID č. ARB(OF)/11/2, Cena je datována 4 duben 2016, pro. 886.

[9] Crystallex International Corporation v. Bolívarská republika Venezuela, Případ ICSID č. ARB(OF)/11/2, Cena je datována 4 duben 2016, pro. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP v. Kazašská republika, Případ ICSID č. ARB / 13/13, Cena je datována 27 září 2017, pro. 1094.

[11] M. Kancelář, Ocenění pro rozhodčí řízení, Kluwer Law International (2008), str. 130.