Přístup zahraničních investorů na trh je konečným krokem pro vstup zahraničního kapitálu do hostitelské země. Většina zemí dnes reguluje přijímání přímých zahraničních investic prostřednictvím zvláštního právního rámce dohodnutého s ostatními zeměmi a subjekty na bilaterální a někdy multilaterální úrovni. Uzavřením těchto smluv, Státy se dohodly na rozdávání části své suverenity a přijímají určitá pravidla a podmínky, za nichž budou s cizím kapitálem zacházet, zahraniční právnické osoby a zahraniční občané.
Bilaterální investiční smlouvy („BITJe) upravují vzájemné vztahy dvou různých suverénních zemí v oblasti podpory a ochrany zahraničních investic na svém území. Obvykle se uzavírají mezi zeměmi s odlišnou ekonomickou úrovní, kde jedna z nich je ve většině případů rozvojovou zemí. Důvodem takového přidružení je společný zájem obou zemí propagovat svou ekonomiku a průmysl v jiné, úplně jiný trh, což by jinak mohlo být nedosažitelné nebo nekonkurenceschopné.
Ještě pořád, Státy jsou nakloněny zavést určité úrovně ochrany a standardy týkající se podpory zahraničních investic, které nemusí být vždy zcela dosažitelné. Mohou se dohodnout na nižší nebo vyšší úrovni ochrany zahraničních investic, než je obvyklé, pokud s tím druhá strana souhlasí. Státy tak zachovávají určitou manévrovací prostor a chrání vnímané zásadní zájmy státu.
Pojem přístupu na trh lze chápat jako kombinaci dvou vzájemně provázaných výrazů - přijetí a zavedení zahraničních investic.[1] Zatímco přijetí zahrnuje otázky jako „definice příslušných hospodářských odvětví, geografické regiony, požadavek registrace nebo licence a právní struktura přípustné investice“[2], pojem usazení zahrnuje otázky „rozšíření investice, platby daní nebo převod finančních prostředků“[3]. Ještě pořád, tyto pojmy jsou hluboce propojeny a zahrnují dva aspekty téhož problému z různých úhlů - pohled investora a státu.
Letmý pohled na tuto koncepci je patrný zpravidla v počátečních článcích BIT, kde se země shodují na společném zájmu podpory zahraničních investic a poskytují určitou úroveň zacházení zahraničním investorům v hostitelském státě. Dotyčné standardy jsou buď standardem nejoblíbenějších národů (MFN) nebo vnitrostátní zacházení, pokud se hostitelský stát zavazuje zacházet se zahraničním investorem stejně jako se všemi svými státními příslušníky nebo použít nejlepší možné zacházení platné pro zahraniční investory, což obvykle není tak dobré jako národní. Takový rozdíl je zásadní, když se diskutuje o otevřenosti trhu v jedné zemi. Lze pochopit, že vnitrostátní zacházení představuje úroveň vyšší než nejvýhodnější zacházení s národem, protože stát souhlasí s rovným přístupem ke všem investorům, bez ohledu na jejich původ.
Další charakteristikou moderních BIT je téměř jednotný odkaz na použitelný mechanismus řešení sporů. Drtivá většina dnešních BIT se rozhodne pro mezinárodní arbitrážní řízení a přímo definuje použitelná procesní pravidla. Tímto způsobem, v případě porušení norem obsažených v BIT, strany se mohou obrátit na účelné řešení sporů před neutrálním fórem.
Teorie sice uznává možnost, že se země rozhodne zcela otevřít své dveře zahraničním investorům (takzvané ekonomiky „otevřených dveří“)[4], v realitě, to je docela vzácné, že země by umožnila zasahování zahraničního kapitálu v určitých sektorech. Každý stát ve skutečnosti omezuje, pokud ne úplně zavře, určité oblasti důležité pro jeho zájmy. Taková odvětví jsou obvykle spojena s výrobou zbraní, energie, léky nebo chemický průmysl. Stanovením dalších požadavků, které musí potenciální investoři splňovat nebo předepisovat zvláštní povolení a licenční postupy, Státy omezují kapacitu osob, které by mohly být zapojeny do těchto podniků. Nejběžnějším způsobem definování takových odvětví a průmyslových odvětví je složení negativního seznamu odvětví, která vyžadují splnění dodatečných podmínek nebo jsou zcela zakázány ve vstupu. Tyto seznamy jsou obvykle uvedeny ve vnitrostátních právních předpisech.
nicméně, i takové chování závisí na skutečném ekonomickém zdraví země a následuje určité vzorce. A to, rozvojové země a země v transformaci obvykle potřebují zahraniční investice, které jsou obvykle hlavním způsobem zvyšování HDP. Naopak, rozvinuté země, díky jejich zavedené pozici na regionálním a světovém trhu, může omezit přístup na trh pro zahraniční investory a zcela zakázat nebo omezit možnost vstupu na trh v určitých odvětvích považovaných za životně důležité.
Proto, i když poskytnutí zvýšené úrovně zacházení se zahraničními investory v rámci BIT může být uklidňující, vnitrostátní právní předpisy mají poslední slovo, protože lze uvést odkaz na vnitrostátní právní předpisy. Dokonce i poskytnutí národního zacházení zahraničním investorům může být problematické, pokud existuje seznam dodatečných administrativních požadavků, které omezují skutečný přístup na trh.
Proto, zahraniční investoři musí být obezřetní - s vnitrostátními právními předpisy by mělo být vždy konzultováno, protože účinně zužuje platné standardy zacházení. Porušení BIT lze napravit zahájením rozhodčího řízení, ale taková možnost ne vždy poskytuje náhradu všech a všech aktiv investovaných v konkrétním případě.
Katarina Grga, Zákon Aceris
[1] R. Dolzer, C. Screamer, Zásady mezinárodního investičního práva, 2nd vyd, Oxford University Press, str. 88; Viz také P. Julliard, "Svoboda usazování.", Svoboda pohybu kapitálu a svoboda investic “, 15 Přehled ICSID-FILJ 322, 2000, str. 323.
[2] R. Dolzer, C. Screamer, Zásady mezinárodního investičního práva, 2vyd, Oxford University Press, str. 88.
[3] R. Dolzer, C. Screamer, Zásady mezinárodního investičního práva, 2vyd, Oxford University Press, str. 88.
[4] UNCTAD, Přijetí a založení, Série otázek v mezinárodních investičních dohodách, OSN v New Yorku a Ženevě, 2002, p.3.