Článek 25(1) z Úmluva ICSID tvrdí, že "[t]jurisdikce střediska se vztahuje na všechny právní spory vzniklé přímo z investice“. Způsob, jakým tribunály uplatňovaly toto ustanovení, se postupně vyvíjel a byl předmětem značné debaty. Test Salini byl jádrem této debaty.

Před Rozhodnutí Salini, Soudy ICSID buď nezohlednily význam investice v článku 25 vůbec, nebo jeho význam podle definice investice do použitelné smlouvy mezi stranami. Fedax[1] a ČSOB[2] tribunály byly první tribunály, které se zabývaly významem „investice“V článku 25 sám. Ne, nicméně, prozkoumejte význam podrobně, jak oni byli spokojeni s jejich chápáním, že definice investice podle článku 25 by měla být vykládána široce.[3]

Saliniho test

Rozhodnutí Salini nebylo průkopnické jen díky tomu, že uznalo, že „investiční požadavek musí být respektován jako objektivní podmínka jurisdikce střediska“[4]. Rozhodnutí tribunálu bylo také průkopnické, protože plně rozlišovalo mezi podmínkami investice podle příslušného BIT a podle článku 25 úmluvy ICSID. Poté, co bylo zajištěno, že podmínky pro investici byly splněny podle BIT, poté samostatně přezkoumala, zda byly splněny podmínky pro investici pro účely článku 25.

Tribunál Salini rovněž zavedl definici investice podle článku 25 úmluvy ICSID. Toto je známé jako Salini Test: a to, že investice by měla obsahovat následující prvky: příspěvek peněz / aktiv (1), riziko (2), doba trvání (3) a příspěvek do hospodářství hostitelského státu (4). Požadavek posledního prvku byl nejkontroverznější.

Deduktivní vs. Intuitivní přístup

Metodiku Salini pro definování investice lze klasifikovat jako převážně deduktivní přístup. Tribunál se musel ujistit, že všechny potřebné prvky investice pro účely článku 25 byly splněny. Tento přístup přijalo několik tribunálů po Salini, jako v Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] a Quiborax[8] .

Tento přístup je v rozporu s intuitivním přístupem, který nedávno přijal mimo jiné, a Philip Morris v. Uruguay[9] a Abaclat tribunály[10].

The Philip Morris tribunál uvedl, že kritéria pro investice stanovená soudem v Salini “jsou typické znaky investic podle úmluvy ICSID, ne „soubor závazných právních požadavků“. Jako takový, mohou v extrémních případech pomáhat při identifikaci nebo vyloučení přítomnosti investice, nemohou však porazit široký a flexibilní koncept investic podle úmluvy ICSID, pokud to není omezeno příslušnou smlouvou., jako v projednávaném případě.“[11]

Intuitivní přístup se v zásadě dívá na kritéria Salini, protože neposkytuje nic jiného než společné rysy nebo vlastnosti investice, zjištění, že přítomnost některých z těchto znaků nebo charakteristik je dostatečná k tomu, aby splnila širokou definici investice pro účely článku 25.

Kontroverzní kritérium příspěvku k ekonomice hostitelského státu

Jak již bylo zmíněno, nejkontroverznějším kritériem pro investici předloženou rozhodnutím Saliniho byl požadavek na příspěvek do hospodářství hostitelského státu. Je důležité si uvědomit následující. Tribunál Salini definoval investici kombinací dvou různých přístupů k definici investice. Kombinoval deduktivní přístup profesorů Carreau, Flory a Juillard s intuitivním přístupem Georges Delaume. Deduktivní přístup, který použil, se zaměřil na riziko, aspekty trvání a příspěvku investice. Intuitivní přístup, který použil, se zaměřil na význam přínosu pro ekonomiku hostitelského státu, uvedené v preambuli úmluvy ICSID. Tribunál Salini kombinoval tyto přístupy pomocí intuitivního přístupu a přidal 4^tis prvek definice investice.[12]

Interpretace preambule

Použití preambule úmluvy ICSID k doplnění a 4^tis prvek definice investice omezující jurisdikci soudů se může zdát nepříjemný. To platí zejména s ohledem na skutečnost, že přípravné práce úmluvy ICSID nenaznačují touhu po úzkém, restriktivní interpretace investice[13]. Nicméně, při analýze Vídeňská úmluva o smluvním právu(VCLT), jeden si uvědomí, že pohled na preambuli je logický krok.

VCLT uznává preambuli jako součást smlouvy pro obecné pravidlo interpretace.[14] Přípravné práce uznává pouze jako doplňující interpretační prostředky.[15] VCLT stanoví, že lze použít doplňkové interpretační prostředky, jako jsou přípravné práce “pouze v případě, že interpretace podle článku 31:

1. Zanechává význam dvojznačný nebo nejasný; nebo
2. Vede k výsledku, který je zjevně absurdní nebo nepřiměřený.“[16]

Nebylo to použití preambule, s níž by následné soudy našly problém, ale způsob, jakým byl interpretován. Soudy po rozhodnutí Salini totiž preambuli interpretovaly odlišně:

„Je pravda, že preambule úmluvy ICSID zmiňuje příspěvek k hospodářskému rozvoji hostitelského státu. nicméně, tento odkaz je prezentován jako důsledek, nikoli jako podmínka investice: ochranou investic, Úmluva usnadňuje rozvoj hostitelského státu. To neznamená, že vývoj hostitelského státu je základním prvkem pojmu investice. To je důvod, proč, jak bylo uvedeno některými rozhodčími soudy, tato čtvrtá podmínka je ve skutečnosti zahrnuta v prvních třech.“[17]

Arbitrážní judikatura se proto většinou posunula od čtvrtého Saliniho kritéria, distancování se od vnímané umělé interpretace preambule soudem v Salini.

Tři kritéria, Ne čtyři

Obecná představa vyhlášená nedávnými rozhodčími soudy je, že jurisprudence ICSID poukazuje na tři objektivní kritéria:

„Článek 25 úmluvy ICSID vyžaduje, aby spor vznikl přímo z investice, ale neposkytuje žádnou definici investice. Mezi soudy však existuje neúplná jednomyslnost, pokud jde o prvky investice, panuje obecná shoda, že tři objektivní kritéria (i) příspěvek, (ii) určitou dobu, a (iii) prvek rizika jsou nezbytnými prvky investice.“[18]

Hlavními kritérii, která v současnosti tribunály ICSID požadují, je proto příspěvek, trvání a riziko. Některé tribunály, jako je Phoenixský tribunál přidali další kritéria, jako je dobrá víra a soulad s právními předpisy hostitelského státu. Tato kritéria byla, nicméně, přidáno pouze proto, že se konkrétní případ týkal zneužívání procesu a nezákonnosti procesu. Rozhodčí soud proto přidal tyto podmínky, aby zajistil integritu režimu ICSID, na základě toho, že ICSID by nemělo být využíváno k ochraně nezákonných investic.

Závěr

Test Salini se vyvinul. Soudy ICSID nyní používají pružnější přístup k určení, zda konkrétní investice spadá do smyslu článku 25. Proto, Saliniův test přežil pouze v tom smyslu, že soudy se nyní dívají na článek 25 jako požadavek objektivního požadavku pro definici investice, odděleně od definice požadované podle příslušného BIT.

Kromě dopadu na objektivní analýzu článku 25, nicméně, Saliniho test ještě úplně nepřežil. Mnoho tribunálů nedodržovalo přísný deduktivní přístup přijatý Salinským tribunálem. Spokojili se pouze s hledáním prvků společných pro investici, přítomen ve sporu, do dostatečné velikosti. Konkrétně, nepožadovali pedanticky, aby všechny prvky investice, které identifikovaly, byly do jisté míry splněny. Dále, zatímco některé soudy skutečně pedanticky požadovaly, aby určité identifikované prvky musely být do jisté míry splněny, nyní tyto prvky obecně identifikují pouze jako příspěvek, riziko a doba trvání.

[1] Fedax N.V. proti. Venezuelská republika, Případ ICSID č. ARB / 96/3, Rozhodnutí Soudu o námitkách proti jurisdikci.

[2] Československa Obchodni Banka, TAK JAKO. proti. Slovenská republika, Případ ICSID č. ARB / 97/4, Rozhodnutí Soudu o námitkách proti jurisdikci.

[3] Fedax N.V. proti. Venezuelská republika, Případ ICSID č. ARB / 96/3, Rozhodnutí Soudu o námitkách proti jurisdikci, pro. 22. Československa Obchodni Banka, TAK JAKO. proti. Slovenská republika, Případ ICSID č. ARB / 97/4, Rozhodnutí Soudu o námitkách proti jurisdikci, pro 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. a Italstrade S.p.A. proti. Marocké království, Případ ICSID č. ARB / 00/4, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, pro 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. proti. Pákistánská islámská republika, Případ ICSID č. ARB / 03/29, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, Do. 130.

[6] Jan de Nul N.V. a Dredging International N.V. proti. Egyptská arabská republika, Případ ICSID č. ARB / 04/13, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, Do. 91.

^[7] Ioannis Kardassopoulos v.. Gruzínská republika, Případ ICSID č. ARB / 05/18

Rozhodnutí o soudní příslušnosti, Do. 116.

[8] Quiborax S.A., Nekovové minerály S.A. a Allan Fosk Kaplún v. Plurinační stát Bolívie, Případ ICSID č. ARB / 06/2, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, Do. 219.

[9] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. a Abal Hermanos S.A. proti. Orientální republika Uruguay, Případ ICSID č. ARB / 10/7, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, Do. 206.

[10] Rozhodnutí o příslušnosti a přípustnosti, Do. 364.

[11] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. a Abal Hermanos S.A. proti. Orientální republika Uruguay, Případ ICSID č. ARB / 10/7, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, Do. 206.

[12] Budování mezinárodního investičního práva: První 50 Roky ICSID, str. 115-116.

[13] Jak zkoumal malajský historický Salvors ad Hoc Committee.

[14] Vídeňská úmluva o smluvním právu (1969), článek 31.

[15] Vídeňská úmluva o smluvním právu (1969), článek 32.

[16] Tamtéž.

[17] Victor Pey Casado a prezident Allende Foundation v. Chilská republika, Případ ICSID č. ARB / 98/2, Do. 282; přeloženo do Budování mezinárodního investičního práva: První 50 Roky ICSID, str. 119.

[18] Electrabel S.A. proti. Maďarská republika, Případ ICSID č. ARB / 07/19, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, Rozhodné právo a odpovědnost, Do. 5.43.