Zastřešující doložky v investiční arbitráži

V investiční arbitráži, zastřešující doložka může představovat výhodu pro investory, ochrana investic umístěním závazků přijatých hostitelským státem investice pod ochranný „deštník“ mezinárodní smlouvy. Spojením porušení místních zákonů s porušením dvoustranné investiční smlouvy („BIT“), smluvní nároky mohou být zejména povýšeny na úroveň porušení mezinárodního závazku. Investiční arbitráž zastřešující doložku

Princip zastřešující klauzule v investiční arbitráži

Obecnou zásadou je lhostejnost ohledně charakterizace chování státu podle jeho vnitrostátního práva pro účely jeho mezinárodní kvalifikace.: „Charakterizace činu státu jako mezinárodně protiprávního se řídí mezinárodním právem. Na takovou charakteristiku nemá vliv kvalifikace téhož jednání jako zákonného podle vnitrostátního práva.“[1]

Oddělení vnitřního právního řádu a mezinárodního právního řádu může vést k tomu, že zákonný akt podle vnitřního právního řádu může být považován za porušení mezinárodního práva. nicméně, protiprávní jednání podle vnitřního právního řádu není automaticky považováno za porušení mezinárodního práva.[2] V souladu s tím, judikatura zavedla rozdíl mezi smluvní nároky a smluvní nároky.[3]

Bez začlenění ochranného zastřešujícího ustanovení do BIT, porušení vnitřního závazku hostitelským státem nelze obvykle považovat za porušení smlouvy. Zůstává porušením vnitřního práva, ale nemusí nutně představovat porušení mezinárodního závazku. Většinou, rozhodčí judikatura zakotvuje princip zastřešující klauzule tím, že porušení vnitřního práva považuje za mezinárodní porušení, ačkoli zapojení hostitelského státu zůstává vnitřní. Jinými slovy, není to porušení vnitřního závazku, co představuje mezinárodní porušení, ale jedinou skutečností porušení mezinárodního závazku BIT respektovat zakázku.[4]

Proto, tribunály se obecně prohlašují za kompetentní v případech zahrnujících zastřešující doložku v příslušné BIT týkající se vnitřních závazků uzavřených hostitelským státem.[5] Je třeba poznamenat, že v mnoha případech, kdy hlavní smlouva obsahuje ustanovení o řešení sporů zahrnující jiné jurisdikce, zastřešující doložka slouží k zachování pravomoci rozhodčího soudu ve věci.[6]

Podmínky pro uplatnění zastřešující doložky v investiční arbitráži

Porušení smluvního závazku

V mnoha případech, zastřešující doložka nespecifikuje, zda se vztahuje na smluvní závazky přijaté hostitelským státem či nikoli. V těchto případech, rozhodčí soudy se často domnívají, že se na smluvní závazky vztahuje zastřešující doložka. [7]

Některé BIT výslovně zahrnují ochranu smluvních závazků hostitelského státu vůči investorovi. Například, tato možnost je znázorněna v článku 2 z Dohoda mezi Chilskou republikou a Rakouskou republikou o podpoře a vzájemné ochraně investic podepsáno 8 září 1997:

(4) Každá smluvní strana bude dodržovat jakýkoli smluvní závazek, který případně uzavřela vůči investorovi druhé smluvní strany s ohledem na jím schválené investice na svém území.

Porušení jednostranných závazků státu

Zastřešující doložka může být také napsána v širokém jazyce. Jinými slovy, je možné výslovně začlenit i jednostranný závazek přijatý hostitelským státem. Taková doložka se může vztahovat i na regulační nebo legislativní akty. Některé tribunály [8] potvrdili, že jsou zapotřebí dvě hlavní podmínky:

Zastřešující doložka musí být navržena široce, aby její rozsah mohl zahrnovat jednostranné závazky přijaté hostitelským státem; a
Existence skutečného jednostranného závazku přijatého hostitelským státem ve prospěch investora, výsledkem je legislativní nebo regulační akt.

Státní subjekty odpovědné podle zastřešující doložky

Předpokládá se, že závazek převezme stát, protože je dlužníkem mezinárodního závazku. Proto, je důležité identifikovat subjekty, které mohou uzavřít závazky týkající se investora a zároveň zapojit hostitelský stát.

V praxi je dobře zavedeno, že závazky přijaté subjekty pocházejícími z hostitelského státu jsou považovány za závazky státu. nicméně, další subjekty, které mají samostatnou právní subjektivitu, jsou předmětem diskuse v doktríně. Buď se nepřipouští, aby zahrnoval společnosti s nezávislými právními subjekty,[9] nebo se potvrdí, že subjekt, který jedná jménem státu, je považován za odpovědný za své závazky.[10]

Entity, které mohou těžit ze zastřešující doložky

Existují dva hlavní aspekty. První z nich se týká pouze zastřešující klauzule obsahující pojem „investice“ bez dalších specifikací. V tomto případě, rozsah výkladu je široký a může rozhodčímu soudu umožnit začlenit i investory, kteří nejsou smluvní stranou, do rozsahu ochrany zastřešující doložky. Například, Článek 10 z švýcarsko-katarská BIT podepsala 12 listopad 2001 tvrdí, že:

Každá smluvní strana dodrží veškeré smluvní závazky, které na sebe vzala v souvislosti s investicemi na svém území investory druhé smluvní strany.

Druhým aspektem je to, pokud zastřešující doložka obsahuje pouze termín „investoři“, tribunály jej mohou vykládat restriktivně. Jinými slovy, tribunály mohou vyžadovat dokonalou identitu mezi stranami v postupu a v přijaté zakázce.[11]

Závěr

Zatímco mnozí podceňují sílu zastřešující klauzule, a mnoho investorů nesprávně předpokládá, že porušení místních zákonů automaticky představuje porušení mezinárodního závazku, zastřešující doložky mohou být pro investory výhodné, když se sjednotí nezbytné podmínky. Před uzavřením smluvního vztahu se státem, investor by byl také moudrý podívat se na příslušnou BIT, aby zjistil, zda obsahuje zastřešující doložku.