La preuve d’expert est fréquemment utilisée dans l’arbitrage international. Les experts sont normalement nommés par les parties pour donner leur avis indépendant sur des questions qui dépassent l’expertise du tribunal arbitral., tels que quantique, retards et droit « étranger », aidant ainsi le tribunal arbitral dans son processus décisionnel.
Experts nommés par les parties vs. Experts nommés par le Tribunal
En arbitrage international, il existe généralement deux grandes catégories d'experts, qui dérivent des deux principaux systèmes de droit: experts nommés par les parties, que l'on trouve couramment dans les juridictions de common law, et experts nommés par le tribunal, qui sont plus couramment utilisés dans les juridictions de droit civil.
Les experts nommés par les parties sont la norme dans l'arbitrage international. Les experts nommés par le Tribunal interviennent beaucoup moins fréquemment dans la pratique, normalement soit dans les situations où les parties n’ont pas nommé leurs propres experts, pourtant, le tribunal arbitral estime qu’il bénéficierait d’une expertise, ou dans des situations où les parties ont produit des rapports d’experts contradictoires.
En théorie, les parties ont également la possibilité de désigner un seul expert commun. C'est très rare en pratique, toutefois, car il est très peu probable que des parties ayant des intérêts divergents s'entendent sur un seul expert.
Différends nécessitant couramment des preuves d'experts dans l'arbitrage international
Les tribunaux arbitraux peuvent bénéficier de preuves d'experts dans un large éventail de litiges, comprenant construction, exploitation minière, marchandises, aussi bien que litiges énergétiques, entre autres.
Dans un 2018 Note de la LCIA sur les experts en arbitrage international, la LCIA a indiqué, à cet égard, cette "[m]ost, sinon tous,” de ses arbitrages enregistrés impliquent le recours à des experts, lequel "offrent leur expertise dans une myriade de domaines, de l'agriculture à la biotechnologie, ingénierie, et bien sûr l'économie et la comptabilité."
La preuve d'expert est également appropriée pour calculer dégâts, qui sont un élément essentiel de la plupart des cas d'arbitrage (vous pouvez également vous référer à notre commentaire sur s'il vaut la peine de poursuivre un arbitrage international pour les petites créances, c'est à dire., réclamations évaluées à moins de USD 50,000). Des experts quantiques sont normalement nommés lorsque des calculs complexes sont impliqués ou que l'accès à des informations spécifiques est requis, par exemple, des données sur les prix pour déterminer le prix du marché arbitrages de matières premières, généralement gouverné par les Anglais 1979 Loi sur la vente de marchandises, où sont les dommages à première vue déterminé par la différence entre le prix du contrat et le prix du marché des biens en question (voir Section 50(3) et section 51(3) du 1979 Loi sur la vente de marchandises).
La preuve d'expert est également parfois justifiée pour des questions de droit « étranger », c'est à dire., le droit d'une juridiction dans laquelle les membres du tribunal arbitral ne sont pas eux-mêmes qualifiés ou qu'ils ne connaissent pas.
Qui peut être nommé expert en arbitrage international?
Il existe plusieurs fournisseurs, les cabinets et les praticiens indépendants, offrant des services d'experts pour les arbitrages internationaux pour un large éventail de budgets. L'avocat dans l'arbitrage international aidera normalement les parties à choisir et à instruire un expert approprié pour leur cas.
Pour un choix conservateur, une partie souhaitant mandater un expert peut saisir le MÊME 100 Indice de puissance des cabinets de témoins experts publié par la Global Arbitral Review, qui répertorie les cabinets d'experts de premier plan en examinant le volume et la valeur de deux ans d'audiences et en “influence sur la réputation”. Par exemple, dans 2021, Conseil FTI, Compass Lexecon et Kroll ont atteint le sommet 3. HKA, PwC et Deloitte LLC sont également inclus dans l'indice, entre autres entreprises.
En fin de compte, ce qui compte le plus, ce sont les experts individuels qui sont effectivement affectés à la question, toutefois. Les cabinets indépendants peuvent être tout aussi compétents et sont souvent plus rentables que les cabinets plus anciens., grandes entreprises.
Comme la preuve d'expert est, en tout cas, généralement coûteux, les parties décident parfois de remplacer le témoignage d'un expert par le témoignage d'un témoin des faits, par exemple, un employé d'une partie qui possède les connaissances techniques requises. Quand c'est possible, cela devrait être évité, toutefois, car il est peu probable que les tribunaux arbitraux s'appuient uniquement sur des avis d'experts fournis en interne (qui manque par nature d'impartialité), par rapport à l'avis d'expert fourni par un tiers, parti indépendant. Cela dit, si les faits parlent d'eux-mêmes et ne nécessitent pas d'interprétation non évidente, c'est à dire., l'avis d'un expert n'est pas requis, un témoin de fait peut jouer un rôle similaire en tant qu'expert, par exemple pour quantifier les pertes.
Il y a mieux moyens de réduire efficacement les coûts d'un arbitrage international, toutefois, comme choisir conseil rentable, considérant que les frais de justice représentent traditionnellement la grande majorité du coût de l'arbitrage international.
Qui paie pour des experts en arbitrage international?
Les parties choisissent l'expert qu'elles souhaitent désigner et prennent en charge ses honoraires et frais. Les honoraires d'un expert désigné par les parties ne peuvent être liés à l'issue de l'affaire, toutefois, afin de préserver l'impartialité et l'indépendance de l'expert.
Les frais raisonnables d'un expert nommé par une partie sont également normalement récupérables auprès de la partie perdante. Les parties supportent normalement également les frais de l'expert désigné par le tribunal. Par exemple, Section 37(2) du 1996 Loi sur l'arbitrage fournit, à cet égard, que les honoraires et frais d'un expert désigné par le tribunal sont considérés comme «frais des arbitres» et sont donc payés par les parties.
Que fait un expert en arbitrage international?
Les experts nommés par les parties en arbitrage international sont généralement tenus de rédiger un ou deux rapports d'experts (c'est à dire., un rapport d'expertise principal et, si besoin, un rapport d'expertise en réfutation) et de témoigner oralement lors de l'audience finale.
Les expertises écrites sont soit échangées simultanément, soit remises par chacune des parties accompagnées de leurs principales écritures. Les experts sont également tenus de comparaître à l'audience finale pour fournir un témoignage oral, pour répondre à toute question que le tribunal arbitral pourrait avoir, et d’être contre-interrogé par le conseil de la partie adverse.
En pratique, les experts sont souvent également invités à fournir, à l’audience finale, une brève présentation de leur rapport, par exemple, sous forme de présentation PowerPoint. Les parties et les tribunaux peuvent également s'entendre sur un « bain à remous » expert, c'est à dire., une procédure où les deux experts fournissent des preuves simultanément, afin qu'ils puissent engager une discussion et répondre en parallèle aux questions du tribunal arbitral et des conseils, au lieu d'être contre-interrogé séparément par l'avocat.
Lois et règles d'arbitrage régissant la preuve d'expert dans l'arbitrage international
Comme cela sera expliqué ci-dessous, il semble que, alors que la plupart des lois et règles d’arbitrage contiennent des dispositions spécifiques pour les experts nommés par le tribunal, ces lois et règles ne contiennent pas de dispositions spécifiques pour les experts nommés par les parties. On peut également observer que les experts nommés par les parties sont souvent régis par des dispositions qui font également référence à témoins de fait.
Les témoins des faits et les experts ne doivent pas être traités sur un pied d'égalité, toutefois, car ils servent des objectifs différents, c'est à dire., les témoins des faits couvrent les lacunes des preuves documentaires, tandis que les témoins experts couvrent les lacunes dans les connaissances techniques. Aussi, la preuve d'expert a, ainsi la solution retenue sur la compétence, plus grande valeur probante par rapport aux témoignages, étant donné que les experts sont généralement des tiers, partis indépendants, considérant que les témoins sont normalement des représentants ou des employés des parties.
En fin de compte, les tribunaux arbitraux ont normalement le pouvoir discrétionnaire d'accéder à la recevabilité, solidité et pertinence des éléments de preuve présentés par les parties, qu'il s'agisse de rapports d'experts, déclarations de témoins ou documents (voir, par exemple, Section 34 du 1996 Loi sur l'arbitrage anglais, qui prévoit que "[je]Il appartiendra au tribunal de trancher toutes les questions de procédure et de preuve").
1) Cadre réglementaire pour les experts nommés par les parties
Même si des experts sont régulièrement nommés par les parties à l'arbitrage international, lois nationales d'arbitrage (comme la 1996 Loi sur l'arbitrage anglais) et les règles d’arbitrage sont soit silencieuses, soit ne semblent pas avoir de cadre procédural précis en place pour les experts nommés par les parties. Par exemple, Article 25(2) (Établir les faits de l'affaire) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI ne se réfère qu'implicitement au droit des parties de nommer des experts, en prévoyant que le «le tribunal peut décider d'entendre des témoins, experts désignés par les parties ou toute autre personne, en présence des parties, ou en leur absence à condition qu'ils aient été dûment convoqués.” Des dispositions similaires se trouvent dans d'autres à et règles d'arbitrage institutionnel, comme l'article 27(2) (Preuve) du 2013 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Article 20(1) (Les témoins) du 2020 Règlement d'arbitrage LCIA et article 33(1) (Les témoins) du 2017 Règlement d'arbitrage du CCN.
2) Cadre réglementaire des experts nommés par le Tribunal
Même si les experts nommés par le tribunal sont beaucoup moins courants dans la pratique que les experts nommés par les parties, des dispositions un peu plus détaillées faisant référence aux experts nommés par le tribunal se trouvent dans les législations nationales (par exemple, Section 37 (Pouvoir de nommer des experts, Conseillers juridiques ou évaluateurs) du 1996 Loi sur l'arbitrage anglais), ainsi que dans le règlement d'arbitrage, par exemple, Article 21 (Expert auprès du tribunal arbitral) du 2020 Règlement d'arbitrage LCIA et article 29 (Experts désignés par le Tribunal arbitral) du 2013 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI.
le 2016 Notes de la CNUDCI sur l'organisation des procédures arbitrales contiennent également, dans Remarque 15 (Experts), lignes directrices supplémentaires sur l'utilisation d'experts nommés par les parties et nommés par le tribunal.
Instruments de droit souple régissant la preuve d'expert dans l'arbitrage international
L'absence d'un cadre réglementaire complet pour la preuve d'expert (notamment des experts nommés par les parties) est traitée par des instruments de droit souple, qui contiennent des dispositions plus détaillées pour l'utilisation d'experts que la plupart des lois et règles d'arbitrage. Certains de ces instruments de droit souple sont examinés ci-dessous.
1) Règles de l'IBA sur la preuve
le Règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international, qui ont été révisés pour la dernière fois en 2020 ("Règles de preuve de l'IBA"), énoncées à l'article 5 (Experts nommés par le parti) et article 6 (Experts nommés par le Tribunal) une procédure plus détaillée pour l'utilisation de la preuve d'expert dans l'arbitrage international. Article 5(2) du 2020 Les règles de preuve de l'IBA énumèrent ce qui doit être inclus dans un rapport d'expert, comprenant, entre autres, les qualités de l'expert, une déclaration d'indépendance, ainsi qu'une description de la méthode, éléments de preuve et informations utilisés par l'expert pour parvenir à ses conclusions. Bien que les règles de preuve de l'IBA soient un instrument de droit souple (c'est à dire., ils n'ont pas force de loi, comme la loi du siège de l'arbitrage a, par exemple), ils sont très pertinents car ils reflètent les pratiques en vigueur dans l'arbitrage international, et les tribunaux arbitraux sont souvent guidés par eux ou s'y réfèrent directement dans leurs ordonnances de procédure (vous pouvez également lire notre commentaire sur révisions de la 2020 version de l'IBA Preuve Règles).
2) CIArb Practice Guideline and Protocol on Experts
L'Institut agréé des arbitres (connu sous le nom de CIArb) a également publié un utile Ligne directrice de pratique pour les experts nommés par les parties et par le tribunal (le "Directive CIArb") qui inclut à l'annexe I un protocole pour l'utilisation de témoins experts nommés par les parties dans l'arbitrage international (le "Protocole CIArb").
le Directive CIArb donne des indications sur les pouvoirs de nommer un expert (Article 1), sur la façon d'évaluer le besoin de preuve d'expert (Article 2), sur les modalités d'expertise (Article 3), sur les instructions de procédure pour les experts (Article 4) et sur la mise à l’essai des opinions des experts (Article 5).
le Protocole CIArb est structuré de la même manière que les règles de preuve de l’IBA, mais elle ne s’applique qu’aux experts nommés par les parties et ne couvre pas les experts nommés par le tribunal. Le Protocole CIArb comprend huit articles régissant, entre autres, questions d’indépendance (Article 4), privilège (Article 5) et la forme de la déclaration de l’expert (Article 8). Le protocole CIArb est destiné à »pour compléter les dispositions légales et les règles institutionnelles ou ad-hoc" (Préambule, pour. 1) et elle peut être soit adoptée par le tribunal arbitral «en tout ou en partie” ou il peut être utilisé comme ligne directrice pour l'adoption de procédures sur mesure (Préambule, pour. 2.).
3) Boîte à outils d'arbitrage ASA
L'Association suisse de l'arbitrage a également publié sur son site gratuit, plate-forme interactive connue sous le nom de Boîte à outils d'arbitrage ASA (voir Introduction à la boîte à outils d'arbitrage ASA), une Modèle de rapport d'expert, contenant des informations de base qui doivent être incluses dans un rapport d'expert, aussi bien que Conseils de rédaction pour les rapports d'experts, la première est que l’avocat doit d’abord rencontrer l’expert pour établir que l’expert approuve la position de la partie qui l’a nommée..
Critique de la preuve d’expert dans l’arbitrage international
1) Criticism Towards Party-Appointed Experts
Des préoccupations ont été soulevées au sein de la communauté de l’arbitrage concernant l’indépendance et l’impartialité des experts nommés par les parties en matière d’arbitrage international, étant donné que les experts nommés par le parti appuient normalement la position de la partie qui a nommé, et par conséquent, ils pourraient être perçus comme des « mercenaires » ou des « défenseurs » supplémentaires des parties. Les rapports d'expertise produits dans certains cas ont également été critiqués pour être longs et chaotiques (par exemple, en complexe arbitrages de construction, qui sont généralement axés sur les faits), augmentant ainsi les coûts et retardant la procédure.
Opinions d'experts contradictoires d'experts opposés sur les mêmes questions (qui ne sont pas rares) peut également être contre-productif et saper l'objectif même d'avoir des preuves d'experts en premier lieu, qui est d'assister le tribunal arbitral dans son processus décisionnel.
Il y a, Néanmoins, les recours disponibles pour réduire la divergence des rapports d'experts, par exemple, faire se rencontrer des experts et produire une liste commune des points d'accord/de désaccord (voir Article 5(4) de 2020 Règles de preuve de l'IBA) ou (pour aller plus loin) faire publier par des experts une déclaration commune, les deux peuvent être productifs, mais pas toujours faisable en pratique.
2) Critiques envers les experts nommés par le tribunal
Les experts nommés par le tribunal sont également accueillis avec scepticisme par les parties, OMS, en tout cas, peuvent décider de nommer leurs propres experts pour soutenir leur cas. Des préoccupations sont également soulevées quant à savoir si le tribunal arbitral délègue essentiellement sa fonction décisionnelle à l'expert désigné, pouvant donner lieu à des arguments pour contester la validité et force exécutoire du prix final qui en résulte, ainsi que le manque de contrôle des parties sur les coûts de ces experts.
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En résumé, les experts désignés par les parties sont très fréquemment utilisés dans l'arbitrage international, malgré l'absence d'un régime réglementaire détaillé pour les experts nommés par les parties et les critiques continues à l'égard de l'utilisation des preuves d'experts en général. La nomination fréquente d'experts est sans doute justifiée afin d'aider un tribunal arbitral à prendre une décision sur des questions dépassant son expertise, surtout au vu du nombre de litiges arbitraux qui tournent autour de questions techniques complexes, problèmes juridiques ou quantiques.