Choix critiques lors de l'introduction d'un arbitrage investisseur-État

Les demandeurs sont confrontés à de nombreux choix difficiles lorsqu'ils introduisent un arbitrage investisseur-État:

Premier, Le demandeur devra décider s'il y a lieu de porter plainte. Bien que cela semble simple et évident, c'est l'un des choix les plus difficiles à faire pour une entreprise car les expropriations sont aujourd'hui assez rares. Il est aujourd'hui rare qu'un État prenne une seule mesure ou décret d'expropriation, et il est plus probable que la valeur de l'investissement s'érode lentement avec le temps, ou que certaines décisions prises ont un impact négatif sur l'investissement. Il sera difficile pour l'entreprise de décider d'abandonner et qu'il ne reste plus qu'à arbitrer. En pratique, l'investisseur se rendra dans le bureau de son conseil et demandera un avis juridique, et il ou elle ne présentera pas l'affaire avant plusieurs années, période pendant laquelle il continuera de consacrer beaucoup de temps et d'argent à essayer de gérer ses investissements. Ce n'est que lorsque tout espoir sera perdu que l'investisseur présentera le dossier.

Seconde, les investisseurs doivent tenir compte de l'impact qu'aura un arbitrage investisseur-État sur leur investissement. Le plus souvent, les investisseurs pensent que les choses vont se passer d'une manière ou d'une autre et qu'ils doivent continuer à travailler à tout prix à un règlement amiable, et que l'ouverture d'un arbitrage annihile toutes les chances de règlement à l'amiable. L'arbitrage aura un impact sur l'investissement et il est très probable que, une fois le dossier avancé, l'État devient encore plus hostile à l'investissement de l'investisseur.

Troisième, Le conseil de l'investisseur devra évaluer la nature des droits légaux de l'investisseur en vertu du droit local, parce que la législation locale peut avoir un impact significatif sur les dommages et intérêts dans un arbitrage investisseur-État. Si l'investisseur n'avait pas de droits acquis sur le projet, mais avait plutôt une possibilité légale de faire le projet, le tribunal pourrait accorder des dommages et intérêts sur la base d'un projet hypothétique qui exclut la partie où l'investisseur n'avait pas de droits acquis, ce qui entraînerait à son tour une forte réduction des dommages.

Quatrième, afin de déterminer si le recours à un arbitrage investisseur-État pourrait constituer un recours, L'avocat du demandeur devra déterminer les demandeurs potentiels, car les traités d'investissement confèrent le statut d'investisseur protégé en fonction du lieu de constitution de l'entité juridique.. Au départ, il est important d'analyser la structure de détention des investissements pour comprendre quelles entreprises ont été impliquées dans la propriété et le contrôle des investissements au fil du temps, car cela définira les demandeurs potentiels. Il n'est pas inhabituel que l'investissement soit détenu par plusieurs juridictions, souvent à des fins fiscales, et il est de plus en plus courant pour les investisseurs de structurer leur investissement de manière à leur donner une protection conventionnelle. Il est également important que les demandeurs satisfassent à d'autres exigences de base pour avoir droit à la protection conventionnelle. Par exemple, Le demandeur doit avoir détenu l'investissement au moment du présumé acte répréhensible et le traité doit bien sûr être en vigueur au moment de l'acte répréhensible.

Facteurs supplémentaires à considérer lors de l'introduction d'un arbitrage investisseur-État

Lors de l'examen de l'opportunité de soumettre un arbitrage investisseur-État à des avocats, l'investisseur devra également tenir compte des facteurs suivants:

Dégâts: les sociétés holding introduisent souvent des réclamations au titre de traités d'investissement en tant que demandeurs, mais cela peut ne pas être la meilleure idée lorsque les flux d'investissement ne transitent pas par cette entité holding. Si l'exploitation n'a pas dépensé d'argent pour le projet, il ne peut pas réclamer les montants réellement investis.

Crédibilité: un investisseur réel déposant une réclamation (c'est à dire. le propriétaire réel de l'investissement) améliorera la crédibilité de la réclamation, mais elle peut également avoir des effets négatifs si le demandeur perd l'arbitrage et qu'une sentence sur les frais est rendue contre lui. Il n'y a aucun moyen de s'en sortir et le demandeur devra payer.

Imposition: si le demandeur est une entité holding, il y a des problèmes fiscaux importants à considérer à l'avance si une attribution importante doit être faite en faveur de cette entité qui devra ensuite distribuer le produit de la chaîne d'entreprise.

Quel traité invoquer: lorsqu'il existe un certain nombre d'entités dans la chaîne d'entreprise couvertes par plusieurs traités d'investissement et que nous décidons laquelle invoquer, L'avocat du demandeur devra tenir compte de plusieurs questions et risques, en particulier dans le contexte de l'UE. Premier, si le traité a été conclu par un État membre de l'UE, il existe un risque d'intervention de la Commission européenne au nom du défendeur qui soutiendra que le traité n'est plus en place et a été remplacé par le droit de l'UE (bien que de tels arguments n'aient pas encore été acceptés). Seconde, dans la mesure où l'arbitrage soulève des questions de droit de l'UE (par ex., Aide d'État) et que le prestataire reçoit un montant substantiel, il existe un risque que la Commission européenne encourage le défendeur à ne pas payer. Troisième, deux États membres de l'UE, Italie et République tchèque, qui avait conclu un TBI, l'ont résilié au motif que les TBI intra-UE étaient contraires à certaines réglementations de l'UE et ont ajouté une disposition excluant expressément l'application de la clause d'extinction du TBI. Dans de telles situations, comme les États sont les maîtres du traité, un demandeur en vertu du TBI ne serait plus en mesure de présenter sa demande et le Tribunal devrait mettre fin à la procédure.

En conclusion, Le CIRDI reste le principal forum d'arbitrage investisseur-État notamment grâce à son régime autonome (lorsqu'il n'y a pas de place pour l'intervention des juridictions nationales) et son mécanisme d'application. Un inconvénient du CIRDI, toutefois, est que le demandeur ne peut pas nommer ses propres ressortissants comme arbitres, ce qui peut être préoccupant car il limite le bassin d'arbitres lors de l'introduction de réclamations au nom d'un certain nombre d'entités qui sont ressortissants de plusieurs pays où les principaux arbitres sont généralement recrutés. Le conseil du demandeur dans les arbitrages investisseur-État n'aurait pas cette contrainte s'il soumettait la demande au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

Présentation de Petr Polášek, blanc & Cas, Washington, D.C., ARBITRAGE DES INVESTISSEMENTS DANS LA PRATIQUE: UNE VUE DE L'INTÉRIEUR, Conférence des 26 septembre 2015, Genève (YAF, CCI, CISD)

– Olivier Marquais, Associer, Cabinet d'Aceris International Arbitration Law