La rédaction de clauses d'arbitrage international dans votre contrat apparaît dès le départ comme une tâche simple. Il existe de nombreux exemples en ligne – il vous suffit de prendre le modèle existant, copiez / collez et adaptez-le à vos besoins. toutefois, est-ce vraiment vrai?
L'arbitrage est généralement considéré comme un, une méthode de résolution des litiges moins coûteuse et plus confidentielle que les litiges. Cela n'est vrai que si la base sous-jacente de chaque processus d'arbitrage – l'accord d'arbitrage – est correctement rédigé, valide et exécutoire. Par leur accord d'arbitrage, les parties expriment non seulement leur volonté de soumettre leur différend à l'arbitrage, mais précisent également les aspects d'une procédure qu'elles souhaitent exiger.. Afin d'avoir une sentence éventuellement exécutoire, cette première étape – une convention d'arbitrage correctement rédigée est cruciale. Cet article fournit dix conseils sur ce qu'il faut inclure et faire attention lors de la rédaction des clauses d'arbitrage dans vos contrats.
1. Accord express d'arbitrage
La première étape consiste à ce que les parties expriment clairement leur volonté de soumettre leur différend à l'arbitrage. La langue utilisée est très importante- n'utilisez jamais la formulation permissive comme «peut» ou «pourrait» mais utilisez plutôt les mots qui expriment des obligations juridiquement contraignantes comme «doit» ou «sera». Vous voulez savoir clairement si l'arbitrage est obligatoire ou facultatif.
2. Choisissez entre Institutionnel ou à Arbitrage
La deuxième étape consiste à choisir entre ce que l'on appelle à arbitrage. En institution (aussi appelé administré) arbitrage, les parties choisissent une institution d'arbitrage qui les assistera dans les aspects logistiques de la procédure et d'autres questions pratiques. Quelques exemples courants sont la Chambre de commerce internationale (CCI), la Cour d'arbitrage de Londres (LCIA), la Cour permanente d'arbitrage (le PCA), la chambre de commerce de Stockholm (CSC), le Centre d'arbitrage international de Singapour (SIAC) et le Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HIAC). Une liste complète des principales institutions d'arbitrage est accessible ici. Cette assistance est pour l'échange une somme modique. à arbitrage, d'autre part, est plus flexible dans le sens où les parties ont la liberté (et l'obligation) organiser la totalité de la procédure d'arbitrage comme ils le souhaitent et l'adapter à leurs propres besoins. Aucune institution n'est impliquée dans le processus, mais il y a toujours un besoin (et une recommandation) aux parties de désigner un tiers, partie neutre (dénommée «autorité investie du pouvoir de nomination») d'avoir le dernier mot sur la sélection des arbitres si les parties ne parviennent pas à s'entendre, comme c'est souvent le cas.
3. Choisissez un ensemble de règles d'arbitrage
La troisième étape la plus importante consiste à choisir l'ensemble de règles d'arbitrage, qui prévoient le cadre procédural de la procédure. En choisissant un ensemble complet de règles d'arbitrage, les parties se sont épargnées d'avoir à se mettre d'accord sur tous les aspects procéduraux liés à la procédure., car les règles sont un ensemble complet de règles qui régissent les aspects procéduraux d'un arbitrage et ont été jugées et testées. Chaque institution a une clause type suggérée pour les parties qui souhaitent l'inclure dans leurs contrats. Une liste complète des clauses types suggérées des principales institutions est disponible ici et les parties sont vivement encouragées à inclure l'une des clauses recommandées afin d'éviter ce que l'on appelle “pathologique” et clauses inapplicables. Dans le cas de à arbitrage, les parties choisissent généralement l'ensemble des règles d'arbitrage élaborées par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international ("Règlement de la CNUDCI"), spécialement conçu pour les arbitrages non administrés.
4. Siège d'arbitrage
Le siège de l'arbitrage (également connu comme le lieu de l'arbitrage) est extrêmement important car il détermine la loi régissant la procédure d'arbitrage (droit procédural, ou lex arbitrii). Les partis devraient choisir un endroit neutre, par exemple, ils choisissent généralement l'endroit où les tribunaux locaux appliqueraient le plus probablement l'accord et soutiendront le processus d'arbitrage, comme Paris, Genève ou Londres. Le siège de l'arbitrage est le siège juridique de l'arbitrage, les parties doivent donc accorder une attention particulière car le choix peut avoir des conséquences juridiques importantes. En règle générale, les parties devraient toujours choisir un lieu dans une juridiction signataire de la 1958 Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences (le "Convention de New York") et dont le droit national est généralement favorable à l'arbitrage.
5. Définir la portée de l'arbitrage
Assurez-vous de bien définir la portée de l'arbitrage. Sauf si vous acceptez que tous les litiges, y compris les actions en responsabilité délictuelle et autres recours extra-contractuels, découlant du contrat et de la relation commerciale doivent être arbitrés, assurez-vous d'exclure les différends qui ne doivent pas être soumis à l'arbitrage. Faites attention à la loi du siège et si elle exclut explicitement certains sujets et litiges comme inarbitrables (comme le droit de la famille dans la plupart des juridictions).
6. Définir la loi applicable
Les parties devraient également préciser la loi applicable (également connu sous le nom de «droit matériel») qui est généralement énoncée dans une clause distincte de la clause compromissoire. Il est important de noter que la loi applicable au contrat n'est pas la même que la loi d'arbitrage ou la loi de procédure régissant l'arbitrage. Bien que les parties soient autorisées à convenir explicitement que ce sera la même loi, il est assez courant que le droit applicable soit différent du droit procédural.
7. Arbitres
Une attention particulière devrait également être accordée au mode de nomination de l'arbitre.(s) et la constitution du tribunal. Dans la majorité des cas, la procédure sera devant un arbitre (un arbitre unique) ou un panel de trois membres (un tribunal arbitral). Le nombre doit être non pair dans tous les cas. Le nombre d'arbitres a un impact sur les coûts globaux et la durée de l'arbitrage (trois arbitres coûteront plus cher qu'un arbitre et peuvent prendre plus de temps pour rendre une décision). Il n'est pas nécessaire de préciser le nombre d'arbitres dans la clause compromissoire. Bien que les parties aient la possibilité de trancher cette question une fois le différend survenu, le principal inconvénient de cette approche est que si les parties ne s'entendent pas sur le nombre d'arbitres, cela entraîne des retards inutiles dans l'ensemble de la procédure.
8. Autorité investie du pouvoir de nomination
En cas d'arbitrage institutionnel, de nombreuses règles de procédure prévoient des règles par défaut pour la nomination des arbitres. toutefois, dans un à arbitrage, il est important d'établir une méthode de sélection et de remplacement des arbitres. En l'absence d'une telle disposition spécifique, les tribunaux du lieu de l'arbitrage peuvent avoir à intervenir pour procéder aux nominations / remplacements nécessaires car il est difficile pour les parties de s'entendre sur les arbitres une fois qu'un différend est survenu. Selon les règles de la CNUDCI, au cas où les parties n'auraient pas désigné d'autorité de nomination, c'est le secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage qui désigne par défaut une autorité de nomination.
9. Langue
Lors du choix de la langue de procédure, les parties devraient non seulement tenir compte de la langue du contrat, mais également de la documentation connexe. Notez que le choix d'une langue est toujours préférable à plusieurs options. Ceci est un élément facultatif, et absence d'accord explicite des parties, il appartient aux arbitres de décider de la langue de l'arbitrage.
10. Médiation / Négociations- Clauses d'arbitrage à plusieurs niveaux
Clauses d'arbitrage à plusieurs niveaux - qui prévoient la médiation, négociations ou toute autre forme de règlement extrajudiciaire des différends (ADR) avant d'engager l'arbitrage font souvent partie des clauses d'arbitrage rédigées de nos jours. Il peut être utile pour les parties d'essayer de négocier le règlement de leur différend avant d'engager une procédure d'arbitrage plus longue et plus coûteuse, même si cela peut aussi simplement être une perte de temps et d'argent. Une question importante à prendre en compte lors de l'inclusion de clauses à plusieurs niveaux est de préciser si elle est obligatoire ou facultative.. Si les parties utilisent un libellé obligatoire tel que «doit», le recours à la médiation ou aux négociations est une condition préalable à l'arbitrage. Dans ce cas, il est crucial d'inclure le délai explicite au-delà duquel le différend peut être soumis à l'arbitrage. Si les parties utilisent un libellé tel que «peut», cela peut signifier que la médiation ou les négociations ne sont que facultatives et que les parties peuvent recourir à l'arbitrage dès que le différend est survenu.
11. Obligations de confidentialité
Certaines règles d'arbitrage prévoient des dispositions de confidentialité intégrées. toutefois, les parties sont libres et encouragées à inclure des obligations expresses de confidentialité et des recours en cas de violation, car toutes les clauses d'arbitrage n'exigent pas la confidentialité et les lois de nombreux sièges d'arbitrage ne l'exigent pas non plus. La portée de cette obligation peut varier – de la divulgation de l'existence de l'arbitrage, à la confidentialité des documents, preuves ou correspondance entre les parties et le tribunal et sentences provisoires et / ou définitives.
Cette liste n'est pas exhaustive - et il existe d'autres détails et éléments facultatifs dont les parties pourraient souhaiter tenir compte.. Dans 2010, l'Association internationale du barreau a publié les directives de l'IBA pour la rédaction des clauses d'arbitrage international, disponible ici, qui est un guide complet pour la rédaction des clauses d'arbitrage et pour s'assurer qu'il existe une clause valide et exécutoire vous donnant un accès complet à l'arbitrage une fois qu'un différend est survenu.
- Nina Janković, Aceris Law, Cabinet d'avocats d'arbitrage international