Критичний вибір при розгляді арбітражу держави-інвестора

Позивачі стикаються з багатьма непростими варіантами при внесенні арбітражу держави-інвестора:

Спочатку, Позивач повинен буде вирішити, чи взагалі порушувати справу. Хоча це здається прямолінійним і очевидним, це один з найскладніших варіантів вибору компанії, оскільки відверта експропріація сьогодні є досить рідкісною. Сьогодні рідко держава вживає єдиного експропріаційного заходу або указу, і більш імовірно, що вартість інвестицій з часом повільно стирається, або що деякі прийняті рішення негативно впливають на інвестиції. Компанії буде важко вирішити відмовитись, і єдиний простір, що залишився - це арбітраж. На практиці, інвестор зайде в кабінет адвоката і звернеться за юридичною консультацією, і він або вона не буде висувати справу протягом декількох років, протягом цього часу він або вона продовжуватимуть витрачати чималий час та кошти, намагаючись керувати своїми інвестиціями. Тільки коли вся надія буде втрачена, інвестор висуне справу.

Друге, інвесторам необхідно вирішити вплив, який арбітраж держави-інвестора матиме на їх інвестиції. Найбільш часто, інвестори думають, що все якось вийде, і що вони повинні продовжувати працювати над мирним врегулюванням за будь-яку ціну, і що започаткування арбітражу знищить усі шанси мирового врегулювання. Арбітраж матиме вплив на інвестиції, і це дуже ймовірно, як тільки справа буде висунута, держава стає ще більш ворожою щодо інвестицій інвестора.

Третя, Адвокат інвестору повинен буде оцінити характер законних прав інвестора відповідно до місцевого законодавства, оскільки місцеве законодавство може мати значний вплив на збитки в арбітражі держави-інвестора. Якщо інвестор не мав прав на проект, скоріше мали юридичну можливість зробити проект, трибунал може призначити відшкодування збитків на основі гіпотетичного проекту, який виключає частину, де інвестор не мав прав., що в свою чергу призведе до значного зменшення збитків.

Четверте, для того, щоб визначити, чи може арбітраж держави-інвестора забезпечити правовий засіб захисту, Адвокат позивача повинен буде визначити потенційних позивачів, оскільки інвестиційні договори присвоюють статус захищеного інвестора на основі місця реєстрації юридичної особи. На початку, важливо проаналізувати структуру холдингу інвестицій, щоб зрозуміти, які компанії брали участь у власності та контролі над інвестиціями понаднормово, оскільки це визначить потенційних позивачів. Незвичайно, що інвестиції проводяться через низку юрисдикцій, часто для цілей оподаткування, і для інвесторів стає все частіше структурувати свої інвестиції таким чином, щоб забезпечити їм договірний захист. Також позивачам важливо задовольнити інші основні вимоги, щоб мати право на договірний захист. Наприклад, Позивач повинен був утримувати інвестиції під час передбачуваного поганого діяння, і договір, звичайно, повинен був діяти на момент поганого діяння.

Додаткові чинники, які слід враховувати при розгляді арбітражу держави-інвестора

Обговорюючи питання про те, чи пропонувати арбітраж-державу-арбітраж з юристами, інвестору також доведеться враховувати наступні фактори:

Пошкодження: холдингові компанії часто пред'являють претензії на договір інвестицій як позивачі, але це може бути не найкращою ідеєю, коли інвестиційні потоки не пройшли через цей холдинговий суб'єкт господарювання. Якщо холдинг не витратив гроші на проект, вона може не вимагати сум, які були фактично вкладені.

Надійність: фактичний інвестор, який пред'являє претензію (тобто. фактичний власник інвестиції) підвищить надійність позову, але це також може мати негативні наслідки, якщо Позивач програє арбітраж і проти нього буде винесено рішення про витрати. Виходу з цього немає, і Позивач повинен буде заплатити.

Оподаткування: якщо Позивач є холдинговою організацією, Є важливі питання оподаткування, які слід розглядати заздалегідь, якщо необхідно отримати значну нагороду на користь цього суб'єкта господарювання, якому потім потрібно буде розподілити надходження до корпоративного ланцюга.

Який договір покласти: коли в корпоративному ланцюжку є ряд організацій, на які поширюються численні інвестиційні договори, і ми вирішуємо, до яких звернутися, Адвокату позивача доведеться розглянути декілька питань та ризиків, зокрема в контексті ЄС. Спочатку, якщо договір укладено державою-членом ЄС, існує ризик втручання Комісії ЄС від імені Відповідача, який стверджуватиме, що договір більше не діє та його замінено законодавством ЄС (хоча такі аргументи ще не прийняті). Друге, наскільки арбітраж викликає питання права ЄС (наприклад, Державна допомога) і цей Позивач отримує значну суму, є ризик, що Комісія ЄС закликає респондента не платити. Третя, дві країни-члени ЄС, Італія та Чехія, який уклав BIT, припинили його на тій підставі, що внутрішньоєвропейські BIT суперечать деяким нормам ЄС та додали положення, що прямо виключають застосування застереження про захід BIT. У таких ситуаціях, оскільки держави є господарями договору, Позивач відповідно до BIT більше не зможе висувати свою вимогу, і Трибунал повинен буде припинити розгляд справи.

На закінчення, ICSID залишається головним форумом для арбітражів держав-інвесторів, зокрема завдяки своєму автономному режиму (де немає місця для втручання національних судів) та механізм його виконання. Один недолік ICSID, проте, полягає в тому, що Позивач не може призначити власних громадян арбітрами, що може викликати занепокоєння, оскільки воно обмежує пул арбітрів, коли пред'являють позови від імені ряду організацій, які є громадянами кількох країн, де зазвичай приймаються провідні арбітри.. Адвокат позивача в арбітражах держави-інвестора не матиме цього обмеження, якби подати позов за Арбітражними правилами ЮНСІТРАЛ..

Презентація Петра Полашека, Білий & Справа, Вашингтон, D.C., ІНВЕСТИЦІЙНА АРБІТРАЦІЯ В ПРАКТИЦІ: ОГЛЯД З Внутрішньої сторони, Конференція о 26 Вересень 2015, Женева (YAF, ICC, CISD)

- Олів'є Маркуа, Асоційований, Міжнародна арбітражна юридична фірма Aceris