Хоча NML Ltd виграло інвестиційний арбітраж проти Аргентини багато років тому, вона ще не має успіху в забезпеченні своєї премії проти країни. Останні судові рішення щодо спроб NML Ltd примусово виконувати рішення були нещодавно винесені французькою Cour de Cassation, яка розробила французьку концепцію суверенного імунітету від страти, зокрема, про тлумачення відмови від імунітету від положень про виконання.
Як загальне правило, міжнародні арбітражні рішення є остаточними, обов'язковість та виконання, незалежно від того, хто такі сторони. Арбітражні рішення проти державного органу, як правило, примусово виконуються або згідно із Законом 1965 Конвенція про врегулювання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав ("Конвенція ICSID") або 1958 Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень ("Нью-Йоркська конвенція").
Обидві конвенції містять мову наказу, яка зобов'язує державні сторони виконувати присуджені нагороди навіть проти них, зі ст 54 Конвенції ICSID, в якій зазначається, що це “[е]ach Договірна держава визнає нагороду, видану відповідно до цієї Конвенції, обов'язковою та виконує грошові зобов'язання, покладені цією нагородою на її територіях, як ніби це остаточне рішення суду в цій державі” та стаття III Нью-Йоркської конвенції, яка вказує на це “[е]ach Договірна держава визнає арбітражні рішення обов'язковими для виконання та виконує їх у відповідності з правилами процедури території, на якій покладається рішення, за умов, викладених у наступних статтях. За визнання або виконання арбітражних рішень, на які поширюється ця Конвенція, не встановлюються суттєвіші жорсткіші умови або більші збори або збори, ніж такі, що встановлюються на визнання або виконання внутрішніх арбітражних рішень.”
І все-таки, жоден договір не передбачає конкретних правил для виконання після того, як у державі, в якій вимагається виконання рішення, визнається рішення. Виконання арбітражних рішень регулюватиметься законом про виконання судових рішень, діючих у країні, де вимагається виконання. Таким чином, національні суди матимуть останнє слово стосовно виконання рішень.
Загальновизнано, що держави можуть скористатися імунітетом від виконання арбітражних рішень та судових рішень щодо покриття власності держав, розташованих на територіях інших держав, що стосуються виконання місії державної служби. Цей імунітет до виконання арбітражних рішень випливає з міжнародного публічного права, а точніше із звичаєвого та договірного права, такого як 1972 Європейська конвенція про державний імунітет та 2004 Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав. Таким чином, виконання арбітражних рішень національними судами проти державного органу може бути поставлено під загрозу, якщо держава вимагає суверенного імунітету від виконання, як це часто буває.
За більшості правових систем, більшість активів, що належать державі, не можуть бути розпоряджені для виконання арбітражного рішення чи рішення (наприклад, закордонні посольства країни, або консульські володіння, військове майно, культурну спадщину, виставки наукових та історичних об’єктів, тощо.) якщо ці активи не використовуються або не призначені для використання державою для інших, ніж урядових некомерційних цілей. Загальновизнано, що імунітет від виконання застосовуватиметься лише до активів, які утримуються державою для здійснення своїх суверенних або державних послуг. Однак, суверенний імунітет від виконання може бути знятий самою державою з метою залучення іноземних інвесторів, часто шляхом відмови від свого суверенного імунітету.
Для виконання судового рішення проти держави, таким чином, завдання для інвестора:
1. визначити, які активи зберігаються для державних або державних цілей, а які - для комерційної або господарської діяльності; і
2. якщо активи зберігаються для державних або державних цілей, визначити, чи відмовилася держава від свого суверенного імунітету від виконання.
Таким чином, інвестору доведеться враховувати закон виконання судових рішень, діючих у країні, де вимагається виконання.
Франція, як і інші країни Європи, використовували для встановлення, що імунітет від заходів виконання не може бути заявлений, коли держава має намір виділити певні активи для здійснення чисто комерційної операції. Далі, Французькі суди поступово застосовували більш м'який підхід до відмови, навіть визнання неявних відмов. Все-таки, повинно було бути обмеження, і Апеляційний суд Парижу відбувся, у випадку, коли у спірних контрактах зазначено, що «рішення, винесене в арбітражному порядку, є остаточним та обов'язковим для сторін. Сторони не оскаржують рішення арбітражу та рішення [Держава] відмовляється від свого права на недоторканність стосовно примусового виконання (застосування) арбітражної ухвали, винесеної проти цього стосовно цього договору ", що недостатньо для доказу однозначного наміру держави відмовитись від права покладатися на дипломатичну недоторканність від примусових заходів. За рішенням о 28 Вересень 2011, Верховний Суд додав, що не має явної та конкретної відмови, держава може покластися на свій дипломатичний імунітет протистояти заходам примусу проти дипломатичних активів. Тому, дипломатична недоторканність була межею.
Однак, схоже, нещодавно Верховний суд Франції пішов на крок до більшого захисту суверенного імунітету шляхом відстоювання, у NML Ltd та ін. v Сага про Аргентину, Імунітет Аргентини незважаючи на відмову. NML Capital Ltd (кредитор) подав позов до Аргентини перед США. федеральний суд, отримав рішення за дол 284 млн. в 2006, і розпочав виконавче провадження в Європі, зокрема, проти грошових коштів на банківських рахунках, які використовували посольства Аргентіану. Цього разу, NML Capital скоріше зосередився на недипломатичних активах, тобто, грошові кошти, пов'язані з податком, вимоги щодо соціального забезпечення та нафтових роялті, що заборгували французькі компанії до Аргентини через свої місцеві відділення.
Верховний суд Франції спочатку постановив, що ці активи утримуються для громадських цілей і, таким чином, не піддаються страті за умови, якщо Аргентина не відмовилася від свого суверенного імунітету. Переходимо до питання про відмову, Верховний Суд постановив, що відмова від імунітету від виконання повинна бути чіткою і конкретної, згадуючи активи або категорію активів, над якими надається відмова. Як це не було, Імунітет Аргентини від страти був підтриманий.
Як відмітив Герберт Сміт нещодавно у своєму блозі Kluwer, розмежування активів для громадських цілей є заплутаним. Чому певні активи чи категорії активів переважають над іншими, якщо вони мають ту саму мету? У світлі переговорної сили держави, чому чітка загальна відмова не повинна обмежувати державу, якщо вона вирішила вставити її?
Такі останні прийнятні для держави рішення підкреслюють необхідність приділяти особливу увагу управлінню ризиками для сторони, яка планує інвестиції в іноземну державу, особливо щодо розробки проекту про відмову від суверенного імунітету від виконання.