V investičních arbitrážních sporech hraje významnou roli mezinárodní zvykové právo. Strany často spoléhají na obyčejové mezinárodní právo jako na sekundární zdroj práva v rámci dvoustranné investiční smlouvy (BIT) nebo státní smlouva. V některých případech, rozhodčí soudy přijaly výraznější roli zvykového práva, tj., jako samostatný pramen mezinárodního práva. Učiněním tohoto, rozhodčí soudy nepochybně pomohly s rozvojem a krystalizací mezinárodního obyčejového práva.
Níže, zkoumáme formování obyčejového mezinárodního práva podle Statut Mezinárodního soudního dvora (ICJ), poté analyzovat její roli v investiční arbitráži.
Vznik mezinárodního obyčejového práva
Článek 38 statutu ICJ je považována za směrodatnou formulaci formálního „prameny mezinárodního práva“, kde je mezinárodní zvykové právo definováno jako „důkaz o obecné praxi uznávané jako právo“. Článek 38(1) Statutu ICJ definuje prameny mezinárodního práva následovně:
Tím pádem, mezinárodní zvykové právo se formuje v průběhu času na základě (i) důsledná praxe zástupců států, kteří (ii) domnívají se, že jsou takovou praxí vázáni (legální názor).[1]
Praxe států
V často citovaném Pouzdra z kontinentálního šelfu Severního moře, ve kterém ICJ analyzoval 15 případy související s vymezením hranic, Praxe států byla považována za objektivní kritérium, který musí být:[2]
- obecně uznávané,
- rozsáhlé a jednotné,
- určitého trvání.
Zajímavě, s ohledem na trvání, ICJ nestanovil žádný pevný časový limit. Spíše, poznamenal, že „uběhnutí pouze krátkého časového úseku není nezbytně nutné, nebo sama o sobě, překážkou vytvoření nového pravidla mezinárodního obyčejového práva“.[3]
Legální názor
Legální názor je chápán jako „subjektivní” prvek obyčeje podle mezinárodního práva.[4] V tomto ohledu, Státy musí být přesvědčeny, že podle mezinárodního práva je určitá praxe vyžadována nebo povolena.[5] Jak vysvětlil ICJ v Vojenské a polovojenské aktivity v Nikaragui a proti Nikaragui, legální názor závisí na přesvědčení, že praxe je vyžadována:[6]
[F]nebo se vytvoří nové zvykové pravidlo, nejenže se dotyčné činy musí „rovnat ustálené praxi“, ale musí být doprovázeny názor na právo nebo nutnost. Buď státy přijímající takové opatření, nebo jiné státy, které jsou schopny na něj reagovat, se museli chovat tak, aby jejich chování bylo „důkazem přesvědčení, že tento postup je povinný na základě existence právního pravidla, které to vyžaduje. Potřeba takové víry. tj., existence subjektivního prvku, je implicitní v samotném pojmu názor na právo nebo nutnost. (I.C.J. Zprávy 1969, str. 44, pro. 77.)
Mezinárodní zvykové právo v investiční arbitráži
Zatímco obyčejové mezinárodní právo je obvykle uplatňováno jako sekundární pravidlo v investiční arbitráži, některé tribunály jej považovaly za samostatný zdroj pro tvrzení.
Cambodia Power Company v. Kambodža a Electricité du Cambodge
v Cambodia Power Company v. Kambodža, vyplývající z různých smluv o nákupu elektřiny, řídí se anglickým právem a uzavřel s veřejnými subjekty v Kambodži, investor vznesl nároky za údajné porušení dohod a porušení „zásady mezinárodního práva“.[7]
Investor přitom neupřesnil porušení, na kterých zamýšlel založit svůj nárok, arbitrážní soud měl za to, že investor uvedl porušení na základě mezinárodního obyčejového práva, včetně případného nároku na vyvlastnění.[8]
Přes námitku Kambodže, tribunál potvrdil jurisdikci ohledně nároku investora podle mezinárodního obyčejového práva na následujícím základě:[9]
- Obvyklé mezinárodní právo se na spor vztahovalo nezávisle na jakékoli volbě práva.
- Specifikace použitelného vnitrostátního práva nevylučuje jakýkoli odkaz na mezinárodní právo.
V tomto ohledu, tribunál také poznamenal, že „samotná výslovná volba anglického práva má za následek zahrnutí (spíše než přemístění) alespoň soubor mezinárodního obyčejového práva, od mezinárodního obyčejového práva (tj. obecné zvyklosti států, jimiž se řídí z pocitu právní povinnosti) tvoří součást obecného práva prostřednictvím dobře zavedené doktríny začlenění.“[10]
Na závěr, tribunál poznamenal, že obyčejové mezinárodní právo bylo nevyhnutelně relevantní v kontextu investičních arbitrážních sporů jako „soubor norem, které stanoví minimální standardy ochrany“:[11]
Mezinárodní holding Emmis, B.V., Provoz rádia Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. proti. Maďarská republika
v Emmisv. Maďarsko, vyplývající z maďarských BIT uzavřených se Švýcarskem a Nizozemskem, žalobci podali žalobu na vyvlastnění na základě mezinárodního obyčejového práva.[12]
Maďarsko vzneslo námitku proti nároku podle článku 41(5) rozhodčích pravidel ICSID na základě toho, že bylo „bez právní zásluhy“, tvrdí, že nesouhlasila“k arbitráži nároků vyplývajících ze samostatných závazků podle mezinárodního obyčejového práva“.[13]
The Emmis tribunál zdůraznil rozsah souhlasu stran, spíše než rozhodné právo pro daný spor.[14] Tím pádem, tribunál se domníval, že doložka o řešení sporů v nizozemské BIT (Článek 10) byl dostatečně široký, aby zahrnoval nárok na vyvlastnění podle mezinárodního obyčejového práva, zatímco švýcarská BIT neumožňovala samostatný nárok na základě mezinárodního obyčejového práva:[15]
Článek 10 švýcarské BIT je, svými podmínkami, omezena při absenci jiného souhlasu, do ‘[A] spor o čl 6 této smlouvy“. Článek 6 obsahuje ustanovení Smlouvy týkající se vyvlastnění. Tento nástroj souhlasu proto není dostatečně široký, aby zahrnoval samostatný nárok na porušení standardu mezinárodního obyčejového práva pro vyvlastnění. […].
nicméně, Článek 10 nizozemské BIT, o které se Navrhovatelé konkrétně opírali ve svých nedávných podáních, obecně odkazuje na „[A]jakýkoli spor mezi jednou smluvní stranou a investorem druhé smluvní strany týkající se vyvlastnění nebo znárodnění investice.“ Článek 10 není výslovně spojen s článkem 4(1), který stanoví smluvní standard týkající se vyvlastnění. Vskutku, Článek 4(1) vůbec nepoužívá výraz ‚vyvlastnění nebo znárodnění‘. Namísto, funkčně se vztahuje k ‚opatřením zbaveným, přímo nebo nepřímo, investoři své investice druhé smluvní strany. V tomto bodě, Tribunál nerozhoduje, zda souhlas s arbitráží[A]jakýkoli spor … týkající se vyvlastnění nebo znárodnění investice“ v čl 10 nizozemské BIT je nutně omezena na spory založené na článku 4(1). Vyvlastnění a znárodnění jsou pojmy, které mohou také náležitě odkazovat na normy mezinárodního obyčejového práva, kde byly takové koncepty široce zvažovány a uplatňovány.
Tato rozhodnutí naznačují, že nároky založené na mezinárodním obyčejovém právu mohou spadat do jurisdikce arbitrážního soudu mezi investorem a státem. Zdá se, že klíčovou otázkou pro tribunály je rozsah souhlasu stran s arbitráží, které mohou být obsaženy v BIT, smlouva, nebo národní zákon.[16] Na druhou stranu, je-li zřejmé, že souhlas stran vylučoval nároky podle mezinárodního obyčejového práva, pak je sporné, že se strany nemohou spoléhat na obyčejové mezinárodní právo jako na samostatný zdroj.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Stejně jako rozhodnutí mezinárodních soudů, rozhodčí nálezy nejsou důkazem praxe států vytvářet zvykové pravidlo podle mezinárodního práva.[18] nicméně, rozhodčí nálezy mohou hrát důležitou roli ve vývoji mezinárodního obyčejového práva, zejména když rozhodci potvrdí a objasní obsah takových pravidel.[19] V souladu s tím, konečnou analýzu o tom, zda praxe států a legální názor existovat záleží na rozhodčím soudu:[20]
[Cena] může uznat existenci nového zvykového práva a v tomto omezeném smyslu jej lze bezpochyby považovat za konečnou fázi vývoje, ale, sám o sobě, nemůže vytvořit jeden.
Kromě toho, jak vysvětlil prof. Děsivý, konečné rozhodnutí o obyčejovém pravidle nemusí mít dopad pouze na rozhodčí soudy, které mohou uplatňovat stejnou úvahu při budoucích rozhodnutích, ale také chování států v reakci na nález tribunálu.[21]
Celkem, ačkoli rozhodčí nálezy nevytvářejí zvyková pravidla podle mezinárodního práva, rozhodci mohou hrát důležitou roli při uznávání těchto pravidel a ovlivňovat následnou praxi státu.
[1] P. Děsivý, Stal se standard spravedlivého a rovného zacházení pravidlem mezinárodního zvykového práva??, 8(1) Žurnál mezinárodního řešení sporů, str. 157.
[2] Pouzdra z kontinentálního šelfu Severního moře (Spolková republika Německo/Dánsko; Spolková republika Německo/Nizozemí), Rozsudek, I.C.J. Zprávy 1969, str. 3, ¶ 74.
[3] Tamtéž.
[4] Vidět, např., A. Rajput, "Kapitola 6: Regulační svoboda jako mezinárodní zvykové právo“ in Regulační svoboda a nepřímé vyvlastnění v investiční arbitráži, (2018) str. 122.
[5] Vidět E. Serbenco, Vztah mezi zvykovými a konvenčními pravidly v mezinárodním právu, 2011(13) Rumunský věstník mezinárodního práva, str. 89.
[6] Vojenské a polovojenské aktivity v Nikaragui a proti Nikaragui (Nikaragua v. Spojené státy americké), Hodnoty, Rozsudek, I.C.J. Zprávy 1986, str. 14, ¶ 207 (důraz byl přidán).
[7] Cambodia Power Company v. Kambodžské království a Electricité du Cambodge, Případ ICSID č. ARB/09/18, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, 22 březen 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Id., ¶ 329.
[9] Id., ¶¶ 330-332.
[10] Id., ¶ 333.
[11] Id., ¶ 334.
[12] Mezinárodní holding Emmis, B.V., Provoz rádia Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. proti. Maďarská republika, Případ ICSID č. ARB/12/2, Rozhodnutí o námitce odpůrce podle rozhodčího pravidla ICSID 41(5), 11 březen 2013, ¶ 15.
[13] Id., ¶ 58.
[14] Id., ¶ 77.
[15] Id., ¶¶ 81-82 (zvýraznění přidáno).
[16] K. Parllet, Nároky podle mezinárodního obyčejového práva v rozhodčím řízení ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., str. 454.
[17] Tamtéž.
[18] P. Děsivý, Role a význam ocenění ve formaci, Identifikace a vývoj zvykových pravidel v mezinárodním investičním právu, 33(3) J. of Intl. Arb., str. 287.
[19] Tamtéž.
[20] Id., str. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] Id., str. 278.