La plupart des règles d'arbitrage des principales institutions d'arbitrage ont aujourd'hui introduit la possibilité de nommer un arbitre d'urgence qui décidera des mesures provisoires (dont la CPI, le LCIA, le SIAC, le HKIAC et le SCC).
Ces règles sont de plus en plus utilisées par les parties pour demander des mesures provisoires. L'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm («SCC») a récemment constaté une augmentation significative du nombre de demandes d'arbitre d'urgence du CCN. Selon l'institution, au cours des six premiers mois de 2016, la CSC a vu un nombre record de demandes de nomination d'un arbitre d'urgence. Un total de 9 des demandes ont été déposées, dont deux reposaient sur des accords de protection des traités d'investissement. Si une décision sur des mesures provisoires est nécessaire pour garantir provisoirement la demande d'une partie, avant le début d'un arbitrage, la partie peut demander au CCN la nomination d'un arbitre d'urgence conformément aux règles du CCN. Entre 2014 et 2015, le CCN n'a reçu au total que cinq demandes d'arbitre d'urgence. Pour toutes les demandes déposées entre 1 Janvier et 30 juin 2016, la nomination d'un arbitre d'urgence a été faite dans les 24 heures après le dépôt de la demande. Le délai entre le renvoi et la décision varie entre 5 et 8 journées. Trois affaires ont été réglées en 5 journées. Six affaires ont été réglées en 6 et 8 journées.
La récente décision Evrobalt LLC contre la République de Moldova relative aux mesures d'urgence a mis en lumière le moment où des mesures provisoires seront accordées par les arbitres d'urgence.
Un arbitre d'urgence rejette une demande de mesures d'urgence contre la Moldavie
Eurobalt LLC, une entreprise russe, avait cherché à suspendre une décision administrative adoptée en mars 2016 par la Banque nationale de Moldavie qui a suspendu les droits de certains actionnaires de Moldova Agroindbank et leur a donné 3 mois pour céder leurs intérêts dans la banque. Evrobalt a demandé au SCC des secours d'urgence fin mai, seulement huit jours après le dépôt d'un avis de différend au titre du traité bilatéral d'investissement Russie-Moldavie.
Tout en notant cet article 32 des règles de la CSC donne à l'arbitre d'urgence le pouvoir d'émettre des mesures provisoires en termes généraux: "toute mesure provisoire . . . considérer[éd] approprié", l'arbitre d'urgence a indiqué que l'article 32 des règles de la CSC n'énonce pas les exigences qui doivent être remplies pour émettre des mesures provisoires; l'Annexe II des règles du CCN non plus. Selon l'arbitre d'urgence, ces exigences sont, Néanmoins, substantiellement non controversé, si l'on applique la loi suédoise (comme loi du siège de la présente procédure de l'Annexe II) ou le droit international (comme la loi qui régit les revendications du Traité revendiquées par le demandeur). Articles 17 à 17 A de la Loi type de la CNUDCI sur les règles du commerce international 2010 codifier ces exigences. Article 26 du Règlement de la CNUDCI se lit en substance comme suit:
"2. Une mesure provisoire est toute mesure temporaire par laquelle, à tout moment avant le prononcé de la sentence par laquelle le litige est définitivement tranché, le tribunal arbitral ordonne à une partie, par exemple et sans limitation, à:
(une) Maintenir ou rétablir le statu quo en attendant la résolution du différend;
(b) Prendre des mesures qui empêcheraient, ou s'abstenir de prendre des mesures susceptibles de, (je) préjudice actuel ou imminent ou (ii) préjudice au processus arbitral lui-même;
(c) Fournir un moyen de préserver les actifs dont une sentence subséquente peut être satisfaite; ou
(ré) Conserver les preuves pouvant être pertinentes et importantes pour la résolution du différend.
3. La partie qui demande une mesure provisoire en vertu des paragraphes 2 (une) à (c) doit convaincre le tribunal arbitral que:
(une) Un préjudice non réparable de manière adéquate par l'octroi de dommages-intérêts est susceptible de se produire si la mesure n'est pas ordonnée, et ce préjudice l'emporte largement sur le préjudice susceptible de résulter pour la partie contre laquelle la mesure est dirigée si la mesure est accordée; et
(b) Il existe une possibilité raisonnable que la partie requérante réussisse sur le fond de la demande. La décision sur cette possibilité n'affecte pas le pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral de prendre une décision ultérieure. »
Concernant la recevabilité, l'arbitre d'urgence a indiqué que des mesures ayant des effets équivalents à la réparation définitive demandée dans l'affaire au principal ne peuvent pas être sollicitées à titre de mesure provisoire. Cela reviendrait à disposer de la demande sur le fond, ce qui est bien entendu inadmissible dans le cadre de la procédure d'urgence. L’arbitre d’urgence a retenu que les demandes d’Evrobalt ne constituaient pas une telle décision, étant donné le caractère explicitement temporaire qu'ils ont, et ils sont donc recevables.
toutefois, l'arbitre d'urgence a constaté que les critères de risque de préjudice irrévocable ou de force exécutoire de la sentence n'étaient pas remplis. Le demandeur avait affirmé qu'à moins que la réparation demandée ne soit accordée, il "perdra irrévocablement ses droits en tant qu'actionnaire de la Banque (quels droits sont au centre du différend) et toute sentence subséquente en faveur du demandeur sera rendue effectivement inapplicable". La question que l'arbitre d'urgence a jugée centrale était de savoir si le préjudice que les injonctions demandées par le demandeur cherchaient à éviter était ou non «réparable de manière adéquate par l'octroi de dommages et intérêts". Il est apparu que tout le mal, réel et imminent, associé à l'investissement du demandeur pourrait être compensé par l'octroi de dommages et intérêts. Et l'arbitre d'urgence n'a vu aucune raison pour laquelle ce préjudice ne pouvait pas être correctement évalué par le Tribunal dans l'affaire au principal.
L'arbitre d'urgence est parvenu à cette décision, qui est disponible ci-dessous, et a donc rejeté la demande du demandeur sans la participation du défendeur à la procédure..
– Andrian Beregoi, Aceris Law