Le rôle des bailleurs de fonds tiers dans les différends relatifs aux investissements
Dans les litiges d'investissement, lorsque le demandeur décide d'appuyer sur la gâchette et d'avancer, on peut se demander quelles sont ses options pour financer la procédure arbitrale. Le plus souvent, les demandeurs n'ont pas beaucoup de capital et se trouvent dans une situation financière difficile, mais leurs demandes ont une certaine valeur monétaire. Une option pour introduire des litiges en matière d'investissement consiste à recourir à un financement tiers. Le plus souvent, ce sont les avocats du demandeur qui contacteront les bailleurs de fonds.
Les bailleurs de fonds offrent une grande variété de produits aux demandeurs dans les différends relatifs aux investissements
Lors de l'exploration du marché du financement, les demandeurs doivent connaître les différents types de produits et solutions de financement disponibles. Ils ne connaissent pas les différents types de produits et se tourneront vers leurs avocats pour obtenir des informations.. Le plus souvent, dans les litiges d'investissement, les demandeurs utiliseront une action en justice et une indemnité potentielle pour obtenir un financement, mais il existe de nombreux produits différents disponibles. Bien que les offres varient considérablement, la spécificité de ces produits est que les demandes de financement sont des investissements à haut risque et les bailleurs de fonds ne seront indemnisés pour leur investissement que si le demandeur réussit sur le fond et sur le recouvrement.
Alors que le marché mûrit et que les bailleurs de fonds deviennent plus créatifs, différentes structures ont émergé pour libérer la valeur de la réclamation légale. Par exemple, les bailleurs de fonds peuvent proposer de financer les dépenses commerciales de la société du demandeur afin que le demandeur puisse financer lui-même le litige en matière d'investissement. Les bailleurs de fonds peuvent également être intéressés à offrir un «financement de portefeuille» à un cabinet d'avocats avec un ensemble de réclamations et dans ce cas, les bailleurs de fonds financeront le cabinet d'avocats. de plus, si un demandeur a remporté une grande récompense et envisage un 2 ou processus d'application de 3 ans, il peut être intéressé à vendre le prix avec une remise, dans ce cas, les bailleurs de fonds seront chargés de l'exécution (ou financera le cabinet d'avocats en charge du processus d'exécution).
Les bailleurs de fonds dans les différends relatifs aux investissements tiennent généralement compte de critères spécifiques
Le demandeur s'attend à ce que son avocat prépare les documents exigés par les bailleurs de fonds. Afin de déterminer si un cas particulier convient aux bailleurs de fonds’ profil de financement, dans le cadre de litiges d'investissement contre des entités étatiques, les bailleurs de fonds examineront généralement sept critères:
Premier, concernant la juridiction, L’avocat du demandeur doit d’abord trouver un bailleur de fonds qui accepte de financer les litiges en matière d’investissement. Dans le passé, il était difficile de trouver du financement pour les affaires liées aux traités, car la plupart des avocats avaient pour antécédents l'arbitrage commercial plutôt que l'arbitrage conventionnel.. Cela a maintenant évolué et les bailleurs de fonds peuvent désormais compter sur des spécialistes des litiges en matière d'investissement capables de rédiger une longue analyse juridictionnelle.
Seconde, L’avocat du demandeur devra préparer une note sur l’affaire, y compris les mérites, responsabilité et quantum. Les bailleurs de fonds ont une approche très conservatrice du quantum et, bien qu'ils regarderont les profits perdus, les bailleurs de fonds prendront principalement en compte la valeur de l'investissement initial qui est le chiffre clé.
Troisième, les bailleurs de fonds demanderont à l’avocat du demandeur de préparer un budget pour l’affaire qui inclura les honoraires des arbitres, frais juridiques, honoraires des experts, les frais d'exécution et tous les autres frais nécessaires pour mener l'affaire à son terme, et comparera ce chiffre à la valeur minimale des dommages pour le boîtier. Le plus souvent, si les bailleurs de fonds cherchent à investir 5 millions dans un cas, ils chercheront une valeur minimale de réclamation de 50 million (qui est susceptible d'exclure la perte de bénéfices).
Quatrième, le profil de l'intimé peut apporter plus ou moins de confort aux bailleurs de fonds dans les litiges d'investissement. Bien que les bailleurs de fonds se sentent relativement confiants lorsque le répondant est un État membre de l'UE, ils pourraient ne pas savoir comment certains États sud-américains se comporteraient dans les différends en matière d'investissement.
Cinquième, par rapport au profil du demandeur, les bailleurs de fonds se demandent toujours si le demandeur d'asile sera un bon témoin ou pourrait être trop émotif.
Sixième, concernant la force exécutoire, les bailleurs de fonds se demandent toujours où seront les actifs de l’intimé plusieurs années plus tard. Les bailleurs de fonds supposent que les actifs de l'État ne disparaîtront pas à la fin du différend sur l'investissement, mais certains pays sont difficiles à appliquer contre.
Septième, certains bailleurs de fonds ont un capital maximum disponible pour certains cas spécifiques.
Même si tous les critères sont remplis et que l'affaire convient aux bailleurs de fonds’ profil, il est possible qu'un cas soit rejeté parce que les bailleurs de fonds cherchent à diversifier leurs investissements et préfèrent investir dans des cas commerciaux s'ils ont déjà trop de cas traités.. Ce facteur échappe au contrôle du demandeur.
Il faut environ trois mois aux bailleurs de fonds pour mener à bien leur diligence raisonnable et déterminer si un cas particulier mérite d'être financé.. En cas d'exécution en Chine, le processus a pris une année entière et, dans certains cas exceptionnels, cette détermination peut être réalisée en quelques semaines. Il est possible que les parties à l'accord de financement des litiges collaborent afin de mettre en place le financement très rapidement avant qu'un événement spécifique ne se produise.
Exemples de financement dans les différends relatifs aux investissements et autres considérations
Premier, dans le cas Rusoro mining Ltd v. Venezuela, suite à une expropriation de ses actifs au Venezuela, une société minière cotée en bourse au Canada cherchait du financement à la fois pour le différend d'investissement et pour continuer à exploiter l'entreprise qui manquait de fonds. Dans ce cas particulier, le profil de l’intimé était important car c’était le Venezuela, un pays à haut risque politique. Certains bailleurs de fonds ont estimé que c'était une grande opportunité et d'autres ont exprimé des doutes quant à l'application et ne pouvaient pas prévoir comment le Venezuela se comporterait pendant l'arbitrage.. Les principaux facteurs pris en compte par les bailleurs de fonds étaient la question du temps et le fait que le financement devrait être divulgué.. Le demandeur a obtenu un financement auprès de Calunius Capital.
Seconde, dans une affaire de traité sur l'énergie contre un État membre de l'UE, un problème était le risque d'intervention de la Commission européenne. Certains bailleurs de fonds refusent de financer les arbitrages intra-UE car ils estiment que c'est trop risqué car ils ne savent pas si la Commission européenne tentera de s'impliquer. Les principaux facteurs pris en compte par les bailleurs de fonds étaient le profil de l’intimé, intérêt du marché, les positions du demandeur et des créanciers. Le prestataire avait huit offres sur la table et devait évaluer les avantages de chaque offre individuellement, et c'est le rôle de l'avocat d'expliquer à son client le rendement qu'il recevrait et l'effet du financement pendant la durée de vie de l'investissement, en fonction de la date de la récupération. Par exemple, si nous cherchons un règlement rapide (en quelques mois), alors le demandeur devrait conserver une plus grande quantité de capital. Plus il faut de temps pour s'installer, plus la récupération est importante pour le bailleur de fonds.
Si le demandeur a plusieurs offres sur la table, il devra considérer l'aspect commercial (le type de retour qu'il obtiendrait) mais aussi d'autres considérations qui auront un effet sur la manière dont l'affaire sera menée. Par exemple, chaque bailleur de fonds nécessite un niveau de contrôle et de gestion différent, et certains bailleurs de fonds peuvent être très protecteurs sur les réclamations et vouloir garder un contrôle total sur l'affaire. L'avocat du demandeur doit être conscient de la dynamique créée par le financement, car cela aura un impact sur la suite du dossier.. Idéalement, les bailleurs de fonds seraient satisfaits d'un rapport mensuel sur le cas. Les demandeurs doivent également vérifier si les bailleurs de fonds cherchent à contrôler les règlements potentiels et envisager ce qui se passera si l'accord de financement des litiges ne prévoit pas de règlement ou impose des conseils spécifiques.. Le Royaume-Uni guide le débat sur le financement par des tiers avec l'Association of Litigation Funders et un code de conduite.
Le marché du financement des litiges n'est pas transparent car il n'est pas bien réglementé et les bailleurs de fonds ne divulguent pas ce qu'ils font. Dans 2011, il y avait seulement 6 bailleurs de fonds sur le marché et il y a maintenant environ 30 les bailleurs de fonds sont susceptibles de financer des litiges d'investissement parce que la mise en place du marché du financement des litiges en tant que classe d'actifs alternative dans les services financiers est de plus en plus acceptée et en raison d'une augmentation de la disponibilité du capital.
Présentation de Maddi Azpiroz, ClaimTrading, Londres, ARBITRAGE DES INVESTISSEMENTS DANS LA PRATIQUE: UNE VUE DE L'INTÉRIEUR, Conférence des 26 septembre 2015, Genève (YAF, CCI, CISD)
– Olivier Marquais, Associer, Aceris LLC