Застереження про ескалацію (або застереження про багаторівневе вирішення спорів) зазвичай зустрічаються в комерційних контрактах. У цих пунктах можуть бути викладені різні передумови та процедури для вирішення спорів.[1]
Зазвичай, сторони зобов'язані спробувати, протягом певного періоду часу, мирова угода або вступити в переговори, щоб уникнути арбітражу чи судового розгляду. Іноді сторонам необхідно брати участь у примирних або медіаційних процедурах, перш ніж передати будь-який спір до арбітражу. Звідси, ці положення можуть поєднувати різні передумови та рівні вирішення спорів, з арбітражем, який є кінцевою метою»ярус», до якого можна звернутися в крайньому випадку.[2]
Останнім часом, Високий суд Англії відмовився скасувати часткове арбітражне рішення на підставі того, що позивач в арбітражному розгляді нібито не виконав одну передумову арбітражної угоди в застереження про ескалацію. В Республіка Сьєрра-Леоне проти. ТОВ "СЛ Майнінг" [2021] EWHC 286 (Comm), Високий суд Лондона зрозумів, що нібито невиконання передумови в арбітражній угоді було питанням прийнятності позову сторін, а не питанням, що стосується юрисдикції арбітрів..
Юрисдикція та прийнятність у міжнародному арбітражі
Перш ніж розібратися у справі, важливо розрізняти юрисдикцію та прийнятність. Простіше кажучи, юрисдикція означає повноваження арбітражного суду вирішувати справу, тоді як прийнятність може стосуватися доцільності позову для здійснення арбітражним судом своєї юрисдикції.[3]
Правда, рішення про неприйнятність може нагадувати рішення про непідсудність. Якщо позов є неприйнятним, суд не виносить рішення по суті, принаймні тимчасово, навіть якщо він має юрисдикцію.
Наслідки рішення про прийнятність і рішення про юрисдикцію кардинально відрізняються, проте. Рішення про прийнятність, в більшості випадків, не буде перешкоджати арбітражному суду повторно розглянути справу після того, як недолік було усунено або передумова була виконана. Часто, арбітражний суд зупинить розгляд, доки сторони не виконають передумову(с) ініціювати арбітраж. З іншої сторони, якщо суд не має юрисдикції, він не розглядає справу, оскільки він не має повноважень вирішувати спір сторін.
Іншою важливою відмінністю, яка виникає з питання юрисдикції та прийнятності в контексті міжнародного арбітражу, є участь національних судів. У той час як питання прийнятності мають вирішувати лише арбітражні суди, рішення щодо юрисдикції можуть бути переглянуті національними судами у порядку скасування або виконавчого провадження. Тому, суди штатів можуть перевіряти рішення трибуналу щодо юрисдикції, але не рішення про прийнятність.[4]
Це сказало, правильна класифікація питань, що стосуються юрисдикції чи прийнятності, має вирішальне значення, особливо в контексті застережень про ескалацію в арбітражному розгляді.
Англійський підхід до питань, що включають передумови в застереженнях про ескалацію в арбітражі
Високий суд Англії в нещодавньому рішенні уточнив свій підхід щодо виконання певних передумов до арбітражу в застереженнях про ескалацію. В Республіка Сьєрра-Леоне проти. ТОВ "СЛ Майнінг", спір виник через розірвання ліцензійної угоди на видобуток корисних копалин ("MLA") містить пункт, що вимагає від сторін «намагатися досягти мирової угоди” у разі виникнення спору. Більш конкретно, надано MLA:
6.9 Тлумачення та арбітраж
[…]
б) Сторони сумлінно намагатимуться досягти дружнього врегулювання всіх розбіжностей у поглядах або суперечок, які можуть виникнути між ними щодо виконання та тлумачення або припинення цього [MLA], а також щодо прав та обов'язків сторін, що випливають з цього.
c) У разі, якщо сторони не зможуть досягти мирової угоди протягом періоду з 3 (три) місяців після письмового повідомлення однієї сторони іншій, уточнюючи характер спору та домагаючись мирового врегулювання, будь-яка зі сторін може передати справу до виключної юрисдикції Ради 3 (три) Арбітри, які будуть призначені для виконання своєї місії відповідно до Міжнародних правил примирення та арбітражу... ICC.
Після суперечки з урядом Сьєрра-Леоне, SL Mining Ltd надіслала повідомлення про суперечку 14 Липень 2019. Незабаром після, SL Mining Ltd подала заяву до an Надзвичайний арбітр ICC і отримав потрібну допомогу. Потім було подано клопотання про арбітраж 30 Серпень 2019. (На замітку, згідно з Арбітражним регламентом ICC (Додаток V: Регламент надзвичайного арбітра, Стаття 1(6)), сторони зобов'язані вручити клопотання про арбітраж у межах 10 днів подання заявки про надзвичайну допомогу. Хоча SL Mining Ltd прагнула почекати три місяці, передбачені пунктом 6.9 MLA, Сьєрра-Леоне не погодилася на цю пропозицію, стверджуючи, що клопотання про арбітраж має бути подано відповідно до положень Арбітражного регламенту ICC.)
Після того, як SL Mining Ltd почала арбітраж, Сьєрра-Леоне оскаржила юрисдикцію арбітражного суду, стверджуючи, що SL Mining Ltd повинна була чекати три місяці з дати надсилання повідомлення про суперечку (тобто, 14 Липень 2019), до початку арбітражного розгляду.
Арбітражний суд виніс часткове рішення на 6 Березень 2020 підтримка юрисдикції щодо позовів SL Mining Ltd.
Потім Сьєрра-Леоне подала відвід до Високого суду Лондона, під Розділ 67 Англійського закону про арбітраж 1996 ("Акт"), на підставі того, що арбітражний суд не мав юрисдикції для винесення часткового рішення.
У своєму рішенні, Вищий суд розглянув наступні питання:[5]
1. Чи передчасність клопотання про арбітраж є питанням юрисдикції, яке має розглядатися відповідно до розділу 67 Закону?
2. Допоміжно, чи відмовилася Сьєрра-Леоне від попередньої умови, наполягаючи на поданні запиту про арбітраж відповідно до Додатка V Арбітражного регламенту ICC?
3. Яка правильна конструкція речення 6.9(c) MLA?
4. На основі правильної конструкції, чи порушила положення SL Mining Ltd 6.9 MLA?
Щодо питання №. 1: Високий суд встановив, що передчасність клопотання SL Mining Ltd щодо арбітражу була питанням, що стосується прийнятності позову, а не юрисдикція.
Зокрема, суд зазначив, що є спільна підстава, що існує відмінність "між оскарженням того, що позов не є прийнятним до арбітрів (допустимість) і оскарження того, що арбітри не мали юрисдикції розглядати позов (юрисдикція). Лише останній виклик доступний стороні відповідно до п.п 67, і втручання суду, таким чином, обмежується та не заохочується п.п 1(c) з 1996 Акт".[6]
Далі, суд посилався на кількох коментаторів, зазначаючи, що «міжнародні органи явно переважаючою кількістю підтримують справу про те, що такий виклик, як нинішній, не підлягає юрисдикції".[7]
Що стосується англійського права, Високий суд намагався відповісти, чи була передчасність арбітражного запиту SL Mining Ltd питанням, що стосується матеріальної юрисдикції арбітражного суду, як передбачено в Розділ 30(1)(c) Закону. Таким чином, суд відхилив аргумент Сьєрра-Леони про те, що аналіз буде залежати від слів пункту, про який йдеться:[8]
Я не бачу, щоб була якась різниця між «Арбітраж не буде порушено, якщо X’ і «У випадку X сторони можуть арбітражувати». Як [Сьєрра-Леоне] подано, с 30 (1) (а) і (б) дайте двійковий вибір, і на вигляд (c) не. Підрозділ міг би сказати «чи [чи ні] справи передані на розгляд арбітражу», що могло б дати більше підтримки його аргументу.
На закінчення, суд провів чітку відмінність між питаннями, пов'язаними з прийнятністю, а не питаннями, пов'язаними з юрисдикцією. Зокрема, суд постановив, що «якщо питання стосується того, чи не можна було подати позов до арбітражу, питання, як правило, є юрисдикційним і підлягає подальшому зверненню відповідно до п.п 67 з 1996 Акт, тоді як якщо це стосується того, чи взагалі не слід розглядати позов арбітрами, або принаймні поки що ні, питання, як правило, стосується прийнятності, рішення суду є остаточним і с 30 (1) (c) не застосовується."[9]
Щодо питання №. 2: суд прийняв аргумент SL Mining Ltd про те, що Сьєрра-Леоне погодилася подати запит на арбітраж до тримісячного терміну, зазначеного в пункті 6.9 MLA:[10]
З перебуванням чи без, Я цим задоволений [Сьєрра-Леоне], наполягаючи на обслуговуванні РЧА на 30 Серпень, дали згоду на таку послугу, і тим самим початок арбітражу, і, відповідно, відмовився від дії тримісячного періоду (якщо це застосовано інакше).
Тому, навіть якщо передумовою було питання юрисдикції, Завдання Сьєрра-Леоне відповідно до розділу 67 Закону було б відхилено, оскільки воно дало згоду на початок арбітражного розгляду (подивитися Розділ 73 Закону; Дивись також Правило 40 Арбітражних правил ICC).
Щодо питання №. 3: суд зрозумів це положення 6.9(c) MLA не було “простий смужок часу” до порушення справи.[11] Натомість, суд витлумачив тримісячний термін як «а вікно, протягом якого сторони можуть досліджувати врегулювання, але завжди підлягає […] до попереднього провадження, якщо не вдалося досягти мети мирової угоди."[12]
Таким чином, на думку суду, тримісячний термін дії положення 6.9(c) was subsidiary and subject to the parties’ намагання досягти мирної угоди:[13]
Щодо складності вирішення питання неможливості влаштування, це те, що сторони уточнили, and it is an issue best resolved by Arbitrators rather than by the Court (відповідно до рішення, яке я вже ухвалив вище). На мою думку, важлива шкала часу в пункті 6.9 (c) є субсидіарним по відношенню до зобов'язання спробувати мирову угоду, вирушити першим, в (б). Я згоден з арбітрами’ висновок в п 114 премії.
Щодо питання №. 4: це зауважив Вищий суд, як питання прийнятності, арбітражний суд мав вирішити, чи можна було вирішити спір протягом трьох місяців, а не суд. Однак, він зазначив, що на підставі документів, поданих сторонами, "у пекла не було жодного шансу на мирову угоду 14 Жовтень".[14]
Тому, SL Mining Ltd не відступила від цього пункту 6.9 MLA.
[1] А. Джоллес, Наслідки багаторівневих арбітражних застережень: Питання виконання, Міжнародний арбітражний журнал, Посередництво та управління спорами (Вип. 72, Проблема 4), с. 329.
[2] К. Бергер, Законодавство та практика застережень про ескалацію, в W. Парк (ред) Арбітражний Міжнародний (2006), с. 1.
[3] Т. Обамуро, Юрисдикція та допустимість: кейс, в W. Парк (ред) Арбітражний Міжнародний (2020), с. 378.
[4] Ж. Сантакроче, Навігація в неспокійних водах між юрисдикцією та прийнятністю: аналіз того, який закон має регулювати характеристику попередніх питань у міжнародному арбітражі, в W. Парк (ред), Арбітражний Міжнародний (2017), пп. 540-541.
[5] Республіка Сьєрра-Леоне проти. ТОВ "СЛ Майнінг" [2021] EWHC 286 (Comm), для. 6.
[6] Там само, для. 8.
[7] Там само, для. 16.
[8] Там само, для. 16 (акцент додано).
[9] Там само, для. 18 (акценти додані).
[10] Там само, для. 28 (акцент додано).
[11] Там само, для. 32.
[12] Там само, для. 32 (акцент додано).
[13] Там само, для. 32 (акцент додано).
[14] Там само, для. 36.