Що відбувається при арбітражній угоді, то рішення закону, та право, з якого виникає підстава для позову, не містять жодної інформації про право, застосовне до питань, які не вважаються ні матеріальними, ні процесуальними? Коротка відповідь полягає в тому, що ці питання підпадають під категорію так званих «сутінкових питань» у міжнародному арбітражі. За словами професора Джорджа Бермана, сутінкові питання стосуються питань, що не стосуються суті справи, які зазвичай виникають під час арбітражного розгляду, щодо яких трибунали та адвокати знаходять мало або взагалі не містять вказівок в арбітражній угоді, відповідні інституційні правила, або рішення закону.
При розгляді сутінкових питань, важливо заздалегідь знати, який стандарт чи норму, ймовірно, застосовуватиме суд. Арбітражні суди можуть вдатися до застосування a національне право (включаючи право контракту, закон, який застосовують суди за місцем арбітражу, закон місця ймовірного виконання, і закон юрисдикції, право якого суд вважає найбільш прийнятним), ан міжнародний стандарт або взагалі немає конкретної норми, а просто арбітр хороше судження.
Сутінкові проблеми включають, серед інших, такі питання, як арбітражність спору, застосовність арбітражної угоди до тих, хто її не підписав, можливість виправдання недотримання умов, що передують арбітражу, наявність тимчасового захисту, відмова від права на арбітраж, винесення судових заборон, позовна давність, просто тому що, відсоткові ставки, доказовий привілей, розподіл витрат, повноваження арбітра накладати санкції на адвоката та практику суд знає закон.
У цьому дописі конкретно розглядаються питання наявності тимчасових засобів захисту (Я), просто тому що (II), обов'язкова сила арбітражних угод для тих, хто не підписав їх (ІІІ) і розподіл витрат (IV).
Я. Наявність тимчасового захисту
Загалом, повноваження арбітражного суду вживати тимчасові заходи повинні бути встановлені в закон договору або, при його відсутності, під рішення закону. На практиці, доступність тимчасового захисту відповідно до відповідного закону не така проста, як можна було б подумати. Ось чому наявність тимчасових засобів захисту підпадає під категорію сутінкових питань у міжнародному арбітражі. Основне питання щодо тимчасового захисту виникає, коли рішення закону (процесуального права) відрізняється від закон договору (матеріального права). Цей конфлікт щодо застосування ст рішення закону або закон договору забезпечувальний засіб є ядром невирішеної дискусії в доктрині міжнародного арбітражу. Друге питання також може виникнути під час тимчасових заходів, які доступні під рішення закону або право договору, не визнаються за місцем виконання. В цьому випадку, у виконанні тимчасових заходів може бути відхилено, якщо такі тимчасові заходи невідомі в місці виконання через державний порядок або через невизнання законодавством держави, яка виконує. На практиці, тому важливо визначити відповідний форум для надання таких заходів.
II. Просто тому що
Просто тому що є загальновідомим принципом, який загальновизнаний і застосовується арбітражними судами та національними судами. Застосування просто тому що в національних судах є досить простим, оскільки вважається процесуальним правилом. Просто тому що також не розглядається інвестиційними судами, оскільки вони, як правило, застосовують до цього питання міжнародне право просто тому що. Однак, в міжнародному комерційному арбітражі, просто тому що підпадає під незрозумілу категорію сутінкових проблем через невизначеність щодо застосовного права просто тому що. Визначення застосовного права до просто тому що вмикається чи просто тому що розглядається як процесуальна або матеріальна норма в міжнародному комерційному арбітражі. Практика міжнародного комерційного арбітражу не дає однозначної відповіді на це питання, як застосували деякі арбітражні суди рішення закону[1]до просто тому що тоді як інші застосували право, яке регулює суть справи[2]. Тому, деякі арбітражні суди та арбітражна доктрина виступають за створення транснаціональних принципів як рішення для прийняття просто тому що поза сутінковою зоною.
ІІІ. Обов'язкова сила арбітражних угод для тих, хто не підписав їх
Статус тих, хто не підписав арбітражну угоду, загалом незрозумілий. Існує невизначеність щодо права, застосовного для визначення обов’язкової сили арбітражних угод для тих, хто не підписав. Перший підхід для розгляду, при вирішенні цього питання, чи є міжнародним стандартом, тобто, транснаціональні принципи, такі як lex mercatoria може застосовуватися для визначення обсягу арбітражної угоди. Щодо цього, Професор Вільям Парк рекомендував застосовувати транснаціональні норми до тих, хто не підписав Конвенцію.[3] Щодо національного законодавства, деякі національні суди віддають перевагу застосуванню внутрішнього законодавства до держав, які не підписали, незважаючи на переваги застосування міжнародного права.[4] Цю позицію також підтримує професор Гері Борн, який вважав, що було б доцільно застосувати закон, який регулює оригінальну арбітражну угоду, до тих, хто не підписав її. Треті сторони можуть впливати на матеріальні права первісних сторін арбітражної угоди та, таким чином, права, що випливають з первісної угоди, не повинні бути змінені законом, який не регулює угоду. Таким чином, було б сенс застосовувати тільки те право, яке було погоджено сторонами.
IV. Розподіл витрат
Витрати відрізняються від інших сутінкових питань, оскільки вони тісно пов’язані з процесом вирішення спору на відміну від контракту чи відносин, з яких виник спір. Таким чином, важко розглядати можливість застосування закону, що регулює права та обов’язки сторін за договором, тобто, то закон договору, до розподілу витрат. Щодо права, яке застосовують суди за місцем арбітражу, сторони, як правило, мало сподіваються, що розподіл витрат в арбітражі, розташованому в певній юрисдикції, відповідатиме правилам, які регулюють розподіл витрат у судах цієї юрисдикції. Розподіл витрат відрізняється від інших сутінкових питань, як от просто тому що або тих, хто не підписав, які можуть стати підставою для відмови у визнанні або виконанні іноземного арбітражного рішення відповідно до Нью-Йоркської конвенції. Застосування міжнародного стандарту чи інституційних правил до питання розподілу витрат, таким чином, виглядає більш вірогідним рішенням.
V. Висновок
Сутінкові проблеми в міжнародному арбітражі зазвичай виникають і залишаються невирішеними. Застосування права, що регулює договір, то рішення закону або міжнародний стандарт залежить від проблеми, про яку йдеться. Деякі питання вимагають визначення застосовного права з точки зору передбачуваності, а деякі ні. Такі питання, як розподіл витрат, не є предметом, про який сторони або адвокати дуже потребують попереднього знання, щоб відповідним чином сформулювати свою аргументацію. З іншої сторони, такі питання, як тимчасові засоби захисту, просто тому що або непідписанти вимагають більшої передбачуваності та, таким чином, вимагають передбачення стандарту або норми, яку суд, ймовірно, застосовуватиме.
[1] Подивитися, наприклад, Справа № ICC. 7438, Нагорода (1994), обговорено в д. Хешери, Орган арбітражних вироків, пп. 22-23.
[2] Подивитися, напр., Справа № ICC. 6293 (1990), нагородження обговорено в д. Хешери, Орган арбітражних вироків, с. 20.
[3] Вільям W. Парк, Сторони, які не підписали, та міжнародні контракти: Дилема арбітра, Оксфорд (2009).
[4] Подивитися, наприклад, Peterson Farms Inc. v. С&M Farming Ltd., Високий суд Англії та Уельсу, 4 Лютий 2004, кращий. 45 і 47, де Високий комерційний суд Англії ухвалив таке рішення: «Ідентифікація сторін угоди є питанням матеріального, а не процесуального права (…) Там [є] немає підстав для застосування судом будь-якого іншого закону [ніж обраний сторонами]."