Багато інвесторів не знають про існування Угоди про заохочення, Захист та гарантування інвестицій між державами-членами Організації Ісламська конференція ("Інвестиційна угода OIC") та положення щодо врегулювання суперечок.
Організація Ісламської конференції ("OIC"; Арабською: Організація ісламського співробітництва; Французький: Організація ісламського співробітництва) є другою за величиною міжурядовою організацією у світі після ООН, з 57 держав-членів з колективним населенням майже 2 млрд. Він був створений в Росії 1969. Його метою є сприяння та зміцнення солідарності, економічне та торгове співробітництво між державами-членами, до яких належать країни з більшістю мусульман.[2]
The Інвестиційна угода OIC як повідомляється, був підписаний 36 Держави - члени ОІК та ратифіковані 29, включаючи Буркіна-Фасо, Камерун, Єгипет, Республіка Габон, Гамбія, Гвінея, Республіка Індонезія, Іран, Ірак, Йорданія, Кувейт, Ліван, Лівія, Малі, Марокко, Оман, Пакистан, Палестина, Катар, Саудівська Аравія, Сенегал, Сомалі, Судан, Сирія, Таджикистан, Туніс, Туреччина, Республіка Уганда та Об’єднані Арабські Емірати. Таким чином, положення про захист інвестицій застосовуються до цих держав.
Хоча договір був в значній мірі забутий після ратифікації, інвестиційна угода ОІК є одним з найбільших багатосторонніх інвестиційних договорів у всьому світі. Він набув чинності в лютому 1988. Це накладається на Конвенцію про врегулювання інвестиційних суперечок між державами та громадянами інших держав, а також багатосторонні двосторонні договори.
Хоча інвестиційна угода ОІК набула чинності в 1988, першим відомим арбітражем ОІК у галузі інвестиційного арбітражу було Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія.[3] Арбітраж ініціював пан. Гешам Аль-Варрак, громадянин Саудівської Аравії, проти Індонезії в 2011, стосовно спору, що виникає внаслідок неплатоспроможності індонезійського банку, де твердження про експропріацію, було допущено несправедливе та несправедливе поводження та неможливість захисту та безпеки. Тоді як були виявлені порушення юрисдикції та договорів, збитків не було відшкодовано.
Механізм вирішення спорів за інвестиційною угодою ОІК
Держава-арбітраж для інвесторів
Стаття 16 інвестиційної угоди ОІК перший передбачає право інвесторів вдаватися до національних судів, дозволяючи остаточний вибір або позову, або арбітражу:
"Приймаюча держава зобов'язується надати інвестору право вдаватися до своєї національної судової системи, щоб скаржитися на захід, прийнятий її владою проти нього, або оскаржити ступінь його відповідності положенням нормативних актів та законів, що діють на його території, або скаржитися на неприйняття державою перебування певного заходу, який відповідає інтересам інвестора, і які держава мала прийняти, незалежно від того, чи пов’язана скарга, або іншим чином, до реалізації положень Угоди щодо відносин між інвестором та державою перебування.
За умови, що якщо інвестор вирішить подати скаргу до національних судів або до арбітражного суду, то, зробивши це до одного з двох кварталів, він втрачає право звернення до іншого ».
Інвестиційна угода ОІК включає також в положення про арбітраж, яке діє “[в]До встановлення Органу врегулювання суперечок, що виникають за Договором" (Стаття 17 інвестиційної угоди ОІК). Оскільки органу для врегулювання суперечок не було створено, в стали можливими арбітражі для вирішення суперечок.
Відповідно до ст 17, абзац 1, інвестиційної угоди ОІК, сторони спору можуть домовитись про спробу врегулювати їх суперечку шляхом примирення. Якщо сторони в суперечці не досягнуть згоди після примирення, або якщо вони не погоджуються на примирення, вони можуть ініціювати арбітраж.
Стаття 17 абзац 2 стосується арбітражу і складається таким чином:
“а) Якщо дві сторони в суперечці не досягнуть згоди внаслідок вдавання до примирення, або якщо погоджувач не може видати свій звіт у встановлений строк, або якщо обидві сторони не приймають запропонованих там рішень, тоді кожна сторона має право вдатися до Арбітражного суду для остаточного вирішення спору.
б) Арбітражна процедура починається з повідомлення сторони, що вимагає арбітражу, іншій стороні спору, чітко пояснюючи характер суперечки та ім’я арбітра, якого він призначив. Інша сторона повинна, протягом шістдесяти днів з дати надсилання такого повідомлення, повідомити сторону, яка вимагає арбітражу, ім'я призначеного нею арбітра. Два арбітри мають вибрати, протягом шістдесяти днів з дати, коли останнього з них було призначено арбітром, суддя, який має рішучий голос у разі рівності голосів. Якщо друга сторона не призначить арбітра, або якщо два арбітри не домовились про призначення арбітра у встановлений термін, будь-яка сторона може вимагати від Генерального секретаря заповнити склад Арбітражного суду.
c) Арбітраж трибунал проводить своє перше засідання в час та місце, визначені Суддею. Після цього Трибунал буде приймати рішення про місце та час своїх засідань, а також про інші питання, що стосуються його функцій.
г) Рішення Арбітражного суду є остаточними та не підлягають оскарженню. Вони є обов’язковими для обох сторін, які повинні їх поважати та виконувати. Вони мають силу судових рішень. Договірні сторони зобов'язані виконувати їх на своїй території, незалежно від того, буде вона стороною в суперечці чи ні, і незалежно від того, є інвестором, проти якого прийнято рішення, одним із її громадян чи резидентів чи ні, ніби це остаточне та підлягає виконанню рішення національних судів.”
В Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія, арбітраж було розпочато відповідно до ст 17, абзац 2 інвестиційної угоди ОІК. Містер. Хешам Аль-Уоррак аргументував це, успішно, що шляхом ратифікації інвестиційної угоди OIC, Республіка Індонезія запропонувала арбітраж інвесторам.[4]
Навпаки, Республіка Індонезія стверджувала, що ст 17 інвестиційної угоди ОІК не містила жодної пропозиції щодо арбітражу та / або згоди на арбітраж з боку держави.[5]
Арбітражний суд, таким чином, довелося визначити, чи ст 17 інвестиційної угоди ОІК містила згоду держави-учасниці на арбітраж спорів з приватною особою.
Він вважав, що інвестиційна угода OIC застосовується до арбітражів між державою-інвестором, як ст 17 інвестиційної угоди ОІК містила обов'язкову згоду держави на арбітраж між інвестором та державою.[6] Щоб дійти такого висновку, арбітражний суд посилався на ст 31 Віденської конвенції про право договорів[7] а також принципи сучасності та еволюційної інтерпретації.[8]
Слідом Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія, приблизно десять інвесторів розпочали арбітраж відповідно до Інвестиційної угоди OIC.[9]
Призначення третейського суду
Відповідно до Стаття 17(2)(б) інвестиційної угоди ОІК, сторона, що вимагає арбітражу, повинна повідомити іншу сторону, назвавши арбітра, якого вона призначила. Протягом шести днів, інша сторона повинна повідомити сторону, яка вимагає арбітражу, ім'я арбітра, якого вона призначила. Якщо друга сторона “не призначає арбітра, або якщо два арбітри не домовились про призначення арбітра у встановлений термін, будь-яка сторона може вимагати від Генерального секретаря заповнити склад Арбітражного суду".[10]
За останні кілька років, здавалося, тенденція полягала в тому, щоб Генеральний секретар ОІК не грав свою роль, зокрема щодо конституції третейського суду. Повідомлялося, що, принаймні для чотирьох випадків, Генеральний секретар ОІК не призначив призначення згідно з Договором про ОІК.[11] Мабуть, Генеральний секретар ОІК просто не відповідав на запити про призначення.[12] Наприклад, в beIN Corporation проти Саудівської Аравії, У повідомленні про суперечку компанія beIn Corporation зазначила, що Генеральний секретар ОІК неодноразово не призначав арбітрів.[13]
Аналогічно, в Trasta Energy v Libya, повідомлялося, що Генеральний секретар ОІК не негайно зробив крок уперед у призначенні арбітражного суду.[14]
Чергова справа проти Лівії, привезений еміратським інвестором, також, схоже, спричинив труднощі щодо призначення арбітражного суду: DS Construction FZCO проти Лівії.[15]
Щоб подолати невдачі Генерального секретаря ОІК, інвестори натомість звернулись до Генерального секретаря Постійного третейського суду (“PCA“) створити третейський суд. УПС “зробив це за обґрунтуванням того, що пункт MFN в угоді OIC дозволив заявникові укласти інший інвестиційний договір - той, який пропонує арбітражні правила ЮНСІТРАЛ, і, отже, опора для УПС призначити орган з питань призначення, спираючись на їх запит на застереження про найбільш сприятливу країну Інвестиційної угоди ОІК". [16]
Захист за інвестиційною угодою OIC
Відповідно до Стаття 1(6) інвестиційної угоди ОІК, інвестор повинен бути громадянином договірної сторони, яка інвестує свій капітал на території іншої договірної сторони.
Фізична особа - це[а]будь-яка особа, яка користується громадянством договірної сторони відповідно до положень чинного законодавства про громадянство."[17]
Юридична особа - це[а]будь-який суб'єкт господарювання, створений відповідно до законів, що діють у будь-якій договірній стороні, і визнаний законом, згідно з яким встановлюється його правосуб'єктність."[18]
Абзац 5 статті 1 інвестиційної угоди ОІК визначає інвестицію наступним чином:
"Використання капіталу в одній із допустимих галузей на територіях договірної сторони з метою досягнення вигідної віддачі, або передача капіталу договірній стороні з тією ж метою, відповідно до цієї Угоди."[19]
Забезпечення найбільшого сприяння
Стаття 8 інвестиційної угоди ОІК містить статтю про найбільше сприяння, який читає:
"Інвестори будь-якої договірної сторони насолоджуються цим, в контексті економічної діяльності, в якій вони інвестували свої інвестиції на території іншої договірної сторони, режим, не менш сприятливий, ніж режим, який надається інвесторам, що належать до іншої держави, яка не є стороною цієї Угоди, в контексті цієї діяльності та щодо прав та привілеїв, що надаються цим інвесторам."
Арбітражний суд в Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія вважав, що ст 8 може використовуватися для імпорту положень з інших двосторонніх інвестиційних договорів, якщо положення, які інвестор прагнув імпортувати, спираються на той самий предмет, що і статті Угоди OIC.[20]
Порушення національного лікування
Відповідно до Стаття 14 інвестиційної угоди ОІК, "Інвестор повинен отримувати режим не менше, ніж той, що надається приймаючою державою своїм національним інвесторам або іншим особам щодо відшкодування шкоди, яка може зазнати фізичних активів інвестицій внаслідок воєнних дій міжнародного характеру, вчинених будь-яким міжнародним органом або внаслідок цивільних порушення чи насильницькі дії загального характеру."
Інвестиційна угода OIC також забезпечує захист інвесторів від експропріації (Стаття 10) і вільний переказ та розпорядження капіталом (Стаття 11), що є загальними положеннями про захист інвестиційних договорів.
Через зростання кількості арбітражів на основі договорів, держави-члени ОІК працювали над створенням постійного органу з врегулювання суперечок.[21] У Стамбулі було створено арбітражний центр ОІК, Туреччина з підписанням угоди про приймаючу країну з Туреччиною в листопаді 2019.
- Енн-Софі Парте, Закон про ацерис
[1] https://www.oic-oci.org/states/?lan=en (останній доступ 9 Вересень 2020).
[2] Статут Організації ісламського співробітництва (OIC), Преамбула.
[3] Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія, OIC, Нагорода, 15 Грудень 2014.
[4] Це був цікавий вибір, враховуючи те, що двосторонній інвестиційний договір між Саудівською Аравією та Індонезією також існував.
[5] Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія, OIC, Рішення щодо попередніх заперечень відповідача щодо юрисдикції та прийнятності вимог, 21 Червень 2012, для. 49.
[6] Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія, OIC, Рішення щодо попередніх заперечень відповідача щодо юрисдикції та прийнятності вимог, 21 Червень 2012, для 76.
[7] Стаття 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів: “1. Договір слід тлумачити добросовісно відповідно до звичайного значення, яке надається умовам договору в їх контексті та у світлі його мети та мети..
- Контекст для цілей тлумачення договору повинен містити, крім тексту, включаючи його преамбулу та додатки:
(а) Будь-яка угода, що стосується договору, яка була укладена між усіма сторонами у зв'язку з укладенням договору;
(б) Будь-який документ, який був зроблений однією або кількома сторонами у зв'язку з укладенням договору та прийнятий іншими сторонами як документ, пов'язаний з договором.
- Це повинно бути враховано, разом із контекстом:
(а) Будь-яка наступна угода між сторонами щодо тлумачення договору або застосування його положень;
(б) Будь-яка подальша практика застосування договору, яка встановлює згоду сторін щодо його тлумачення;
(c) Будь-які відповідні норми міжнародного права, що застосовуються у відносинах між сторонами.
- Особливе значення набуває термін, якщо буде встановлено, що сторони задумали це."
[8] Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія, OIC, Рішення щодо попередніх заперечень відповідача щодо юрисдикції та прийнятності вимог, 21 Червень 2012, кращий. 77-89.
[9] Розслідування ІА: "Викрито чотири раніше конфіденційні вимоги за інвестиційною угодою OIC, оскільки суперечки тривають щодо використання договору в арбітражі", датований 16 Може 2019.
[10] Угода про заохочення, Захист та гарантування інвестицій між державами-членами Організації Ісламська конференція, Стаття 17.
[11] Trasta Energy v Libya; DS Construction FZCO проти Лівії; Омар Бін Сулейман проти Султанату Оман; Хешам Аль Мехдар проти. Арабська Республіка Єгипет.
[12] Розслідування ІА: "Викрито чотири раніше конфіденційні вимоги за інвестиційною угодою OIC, оскільки суперечки тривають щодо використання договору в арбітражі", датований 16 Може 2019.
[13] BeIN Corporation v. Королівство Саудівська Аравія, Повідомлення про арбітраж від 1 Жовтень 2018, для. 80.
[14] Розслідування ІА: "Оскільки черговий позов подано проти Лівії відповідно до інвестиційної угоди OIC, уряд звертається до суду, щоб спробувати заблокувати арбітражі, що підтримують УПС, відповідно до договору”З датою 13 Січень 2019.
[15] Розслідування ІА: "Викрито чотири раніше конфіденційні вимоги за інвестиційною угодою OIC, оскільки суперечки тривають щодо використання договору в арбітражі", датований 16 Може 2019.
[16] Розслідування ІА: "Оскільки черговий позов подано проти Лівії відповідно до інвестиційної угоди OIC, уряд звертається до суду, щоб спробувати заблокувати арбітражі, що підтримують УПС, відповідно до договору”З датою 13 Січень 2019; див. також Розслідування ІА: "Оновлення щодо арбітражних вимог інвесторів згідно з організацією, що стосується інвестиційного договору про ісламське співробітництво”З датою 15 Серпень 2018; див. також Хамід Гараві, "Кокоріко! Французький підхід до договору ОІК дає привід для ворону", датований 21 Лютий 2020.
[17] Угода про заохочення, Захист та гарантування інвестицій між державами-членами Організації Ісламська конференція, Стаття 1(6)(а).
[18] Угода про заохочення, Захист та гарантування інвестицій між державами-членами Організації Ісламська конференція, Стаття 1(6)(б).
[19] Угода про заохочення, Захист та гарантування інвестицій між державами-членами Організації Ісламська конференція, Стаття 1(5).
[20] Hesham TM Al Warraq проти Республіки Індонезія, OIC, Нагорода, 15 Грудень 2014, для 381 – 390.
[21] Розслідування ІА: "Уряди, що працюють над тим, щоб стримати використання пропозиції інвестиційного договору ОІК про арбітраж між державою-інвестором”З датою 3 Квітень 2019.