إن استرداد الأضرار في التحكيم الاستثماري مسألة معقدة ومتعددة الطبقات. لا تحتاج إلى أن تكون خبيرًا, ومع ذلك, لفهم أهم المفاهيم.
يجوز للمطالبين الذين يقومون بأعمال تجارية مع دولة استرداد الخسائر بموجب مجموعة متنوعة من العلاجات المتاحة.
المقدمة والمبادئ الأساسية
جذر جميع المطالبات بتعويضات بموجب القانون الدولي العام هو تشورزوف قضية. فيه, محكمة العدل الدولي الدائمة (سلف محكمة العدل الدولية) رأت أنه إذا ارتكب طرف فعلًا خاطئًا, وعليها أن تضع الطرف المتضرر في الوضع الذي كانت ستقع فيه ولكن بسبب الفعل غير المشروع. ال مشروع مواد بشأن مسؤولية الدول عن الأفعال غير المشروعة دولياً ("مشاريع المواد")[1] وتعليقها يشمل هذا النهج. تحدد في المادة 31 ذلك:
"1. الدولة المسؤولة ملزمة بجبر الضرر الناجم عن الفعل غير المشروع دولياً.
2. تشمل الإصابة أي ضرر, سواء المادية أو الأخلاقية, الناجم عن الفعل غير المشروع دوليا للدولة ".
الأضرار غير النقدية في التحكيم الاستثمار
تقليديا, كان الرد هو العلاج الأساسي الافتراضي للتعافي بموجب القانون الدولي العام. مقالة - سلعة 35 من مشاريع المواد ينص على أن الدولة مطالبة بإعادة الممتلكات, بمعنى آخر., لوضع الطرف الآخر في الوضع الذي كان عليه قبل الفعل غير المشروع. ومع ذلك, لمجموعة متنوعة من الأسباب, لا يطالب المدعون عادةً بالاسترداد في التحكيم الاستثماري.
النوعان الآخران من غير النقدية (ولكن نادرا ما تصدر) الأضرار في التحكيم الاستثمار والأداء المعين والأضرار المعنوية. يمكن الجمع بين الأداء المحدد والتعويض, لكنها تواجه قضايا إنفاذ.[2] الأضرار المعنوية, من ناحية أخرى, وظيفة لتعويض الفعلية, الإصابة غير الملموسة بدلاً من معاقبة الطرف الخاطئ.[3]
التعويضات النقدية في التحكيم الاستثماري - التعويض
يتطلب القانون الدولي العام تعويضًا عن خسائر الطرف المتضرر,[4] وتوفر معظم معاهدات الاستثمار الثنائية مستوى من التعويض (غالبا "القيمة السوقية العادلة") في حالة المصادرة.[5] معظم المحاكم لا تميز بين الاختلافات في الصياغة (على سبيل المثال, "كاف" مقابل "ممتلئ"أو"مجرد" تعويضات). حالات قليلة, ومع ذلك, فعلت ذلك.[6]
التعويضات المالية في التحكيم الاستثماري, يجب أن يكون هناك دليل على وجود علاقة سببية[7] بين الخسارة المتكبدة وخرق المعاهدة في القضية.[8] عموما, يجب على المطالبين تحمل عبء الإثبات, تثبت كل من السببية وخسائرهم.[9]
تقييم الاستثمار المفقود
هناك طريقتان عامتان لتحديد القيمة السوقية العادلة لاستثمار مفقود: تقييم قائم على السوق وعلى أساس الدخل.
التقنيات القائمة على السوق
الطريقة الأولى للتقييم هي التقنيات القائمة على السوق, مثل مراجعة أسواق الأوراق المالية والأسعار. ومع ذلك, قد تكون هناك حالات من تشويه أسعار الأسهم, الأسواق غير السائلة وخصومات الأقلية التي ستؤثر على هذه القيمة. إذا كان هناك بالفعل مثل هذه المزالق, ثم بديل قوي هو المعاملات المقارنة (خاصة في عمليات الدمج). فائدة هذا النهج هو أن هناك افتراضات قليلة نسبيًا يتم إجراؤها بواسطة خبير, وهو تأكيد الخبير الكمي أقل عرضة للهجوم. ما هي الوحدات الأكثر قابلية للمقارنة, بالتاكيد, تعتمد على الحقائق الفريدة لكل حالة.
التقنيات القائمة على الدخل
التقنية الرئيسية الثانية هي التقييم على أساس الدخل, المعروف أكثر باسم التدفقات النقدية المخصومة ("DCF") طريقة. وهي تتوقع الإيرادات والتكاليف التجارية المتوقعة كل عام خلال الفترة ذات الصلة ثم تقوم بخصم تلك التوقعات[10] ضد المخاطر والقيمة الزمنية للمال. تستخدم المحاكم منهجية DCF بشكل متكرر في M&أ, الضمانات وقرارات المشروع.
على عكس التقييمات القائمة على السوق, تتضمن طريقة DCF مجموعة من الافتراضات ولا تتماشى دائمًا مع وجهات النظر المعاصرة. تعقيدها يكمن في معدل الخصم نفسه. يجب أن يعكس هذا الحساب مجموعة من العوامل, بما في ذلك أقساط المخاطر القطرية (وتخفيضه على أساس التأمينات مثل تغطية BIT), سلطات قضائية متعددة, ومخاطر المشروع. حتى بعد حساب صافي القيمة الحالية, يجب على الخبراء معالجة ما سيدفعه المشتري الراغب في الأسهم. وتشمل هذه "الخصومات على قيمة حقوق الملكية" ما يسمى السيطرة, التسويق, وخصومات الحجم.
بسخرية, قيم DCF نادرا ما تتطابق مع القيم المستندة إلى السوق. وبالتالي, سيواصل الخبراء النقاش بشغف بين "القيمة السوقية"و"قيمة الملكية" اقتراب. ومع ذلك, هناك إجماع على ما يفعله ليس عموما تشكل قيمة سوقية عادلة, والذي يتضمن القيمة الدفترية, تكاليف غارقة, وقيمة الاستبدال.
مصلحة في التحكيم الاستثماري
برغم من تشورزوف و ال مشاريع المواد توضيح أن الفائدة تشكل جزءًا من "تعويض كامل,"هناك خلاف حول سعر الفائدة, التاريخ الذي يبدأ تشغيله وما إذا كان يتراكم أم لا. قامت الأطراف سابقًا بدمج مجموعة متنوعة من أسعار الفائدة, بما في ذلك معدلات خالية من المخاطر, معدلات ثابتة أو عائمة, معدل الاقتراض والمعدلات القانونية.
[1] انظر المادة 31(1).
[2] على سبيل المثال., جويتز ضد. بوروندي (1999): عرضت المحكمة بوروندي خيارين: (1) دفع تعويض عادل ومناسب لإنهاء الترخيص أو (2) إعادة الترخيص.
[3] انظر مسودة المواد, فن. 31 والتعليق. حالة واحدة فقط, مشاريع خط الصحراء v. اليمن, طبق أضرار معنوية في التحكيم معاهدة الاستثمار.
[4] انظر بشكل عام حالة Chorzów; مشاريع المواد, فن. 36; CMS ضد. الأرجنتين (2005).
[5] على سبيل المثال., نموذج US BIT (2012), فن. 6.
[6] نرى أموكو ضد. إيران (انخفضت القيمة بحلول وقت نزع الملكية); ADC ضد. هنغاريا (استرداد غير متوقع في حالة عدم دفع تعويض في وقت نزع الملكية); المجموع. الأرجنتين (الدولة على الخطاف لعقود المصب).
[7] عادة ما يكون معيار إثبات الضرر "اليقين المعقول" أو "الاحتمال الكافي".
[8] على سبيل المثال., بيواتر غوف (تنزانيا) المحدودة. الخامس. تنزانيا (عدم إثبات السببية).
[9] جيمبرلس. المكسيك.
[10] تتضمن صيغة DCF الأكثر شيوعًا معدل الخصم, يعرف متوسط التكلفة المرجحة لرأس المال (WACC). حسابات WACC للعديد من العناصر, بما في ذلك المعدل الخالي من المخاطر, بيتا, علاوة مخاطر السوق, علاوة المخاطر القطرية.