بالإضافة إلى المعايير النموذجية لحماية الاستثمار مثل المعاملة العادلة والمنصفة, المعاملة الوطنية أو معاملة الدولة الأكثر رعاية, تحتوي معاهدات الاستثمار في بعض الأحيان على وسيلة فعالة لتأكيد المطالبات وإنفاذ أحكام الحقوق, المعروف باسم “وسيلة فعالة توفير“.

يظهر هذا الحكم بشكل رئيسي في معاهدات الاستثمار التي أبرمتها الولايات المتحدة, مثل ال وقعت BIT بين الولايات المتحدة الأمريكية وجامايكا (المادة الثانية(6)). من الجدير بالذكر أن, على الرغم من أن توفير الوسائل الفعالة برز بشكل أكثر بروزًا في نماذج معاهدات الاستثمار الثنائية المبكرة للنموذج, تم نقله فقط إلى مقدمات الولايات المتحدة الأمريكية 2004 و 2012 الإصدارات. يمكن العثور عليها أيضًا, فمثلا, في ال معاهدة ميثاق الطاقة (مقالة - سلعة 10(12) من الجزء الثالث) أو في الكويت - كرواتيا BIT (مقالة - سلعة 3(5)).

المعيار الفعال يعني الحكم يقرأ على النحو التالي (نرى المادة الثانية(6) من الولايات المتحدة الأمريكية وجامايكا BIT):

يوفر كل طرف وسائل فعالة لتأكيد المطالبات وإنفاذ الحقوق فيما يتعلق بالاستثمارات, اتفاقيات الاستثمار, وتراخيص الاستثمار الممنوحة من قبل سلطة الاستثمار الأجنبي للطرف.

عادة لا تتضمن المعاهدات عادة أي خصوصيات أخرى فيما يتعلق بتعريف "فعال"أو"يعني"; وقد تركت الأخيرة للتفسير من قبل هيئات التحكيم.

أي نوع من “وسائل تأكيد المطالبات / إنفاذ الحقوق” فعالة?

عادة ما يتم الاحتجاج بأحكام الوسائل الفعالة من قبل المستثمرين الذين يسعون إلى التعويض عن سوء السلوك القضائي, على الرغم من أنه ليس المعيار الوحيد للحماية لهذا الغرض. في الحقيقة, ليس من غير المألوف أن يؤكد المستثمرون نفس الحقائق المتعلقة بسوء السلوك القضائي لدعم مطالباتهم فيما يتعلق بالمعاملة العادلة والمنصفة, إنكار العدالة أو المصادرة القضائية.[1]

هكذا قال, الوسائل الفعالة توفير "يضمن الوصول إلى المحاكم ووجود آليات مؤسسية لحماية الاستثمارات."[2] ومع ذلك, معيار الوسائل الفعالة "لا يضمن صحة كل قرار",[3] بصفتها محاكم تحكيم استثمار لا تعمل كمحاكم استئناف أمام القضاء المحلي.

يدور العنصر الأساسي للتقييم حول فكرة "فعالية". تمت مناقشة هذه الفكرة بالتفصيل في أمتو. أوكرانيا القضية التي رأت فيها هيئة التحكيم أنها تعني ضمنيًا "نظامي, مقارنة, المعيار التدريجي والعملي"[4]:

• منهجي بمعنى أن "يجب على الدولة توفير إطار أو نظام فعال لإنفاذ الحقوق, لكنها لا تقدم ضمانات في الحالات الفردية. قد يكون الفشل الفردي دليلاً على أوجه القصور المنهجية, لكنهم ليسوا أنفسهم خرقًا [توفير الوسائل الفعالة]."[5]
• مقارنة بمعنى أن "يشير الامتثال للمعايير الدولية إلى أن العيوب في القانون قد تنجم عن تعقيدات الموضوع بدلاً من أوجه القصور في التشريع."[6]
• تدريجي بمعنى أن "سن التشريعات وتحتاج إلى تحديث وتكييف من وقت لآخر, وقد لا تكون النتائج فورية. عندما تتخذ الدولة الخطوات المناسبة لتحديد ومعالجة أوجه القصور في تشريعاتها - بمعنى آخر ، يجري التحسين- ثم يجب الاعتراف بالتقدم المحرز في تقييم الفعالية."[7]
• عملي بمعنى أن "بعض مجالات القانون, أو تطبيق التشريع في ظروف معينة, تثير صعوبات معينة لا ينبغي تجاهلها في تقييم الفعالية."[8]

على سبيل المثال, قد يتعلق سوء السلوك القضائي بموجب هذا الحكم بالحالة التي يمكن فيها إثبات أن الوسائل المتاحة للمستثمرين من أجل تأكيد مطالباتهم أو إنفاذ حقوقهم كانت "خاضعة لتأخير غير محدد أو غير مبرر" (شيفرون ضد. إكوادور (أنا),[9]).

التزام إيجابي أو سلبي للدولة المضيفة?

ال شيفرون ضد. إكوادور (أنا) حددت المحكمة أن توفير الوسائل الفعالة هو "التزام إيجابي من الدولة المضيفة بتوفير وسائل فعالة, على عكس الالتزام السلبي بعدم التدخل في عمل تلك الوسائل."[10] هذا يعنى, تنص كذلك على المحكمة, ان "في حين أن حالة التدخل الحكومي قد تكون ذات صلة بالتحليل [...], ينطبق هذا الحكم على مطالبات المدعي بالتأخير غير المبرر والقرارات الظالمة بشكل واضح حتى لو لم يظهر مثل هذا التدخل."[11]

تم التوصل إلى استنتاج مماثل من قبل هيئة التحكيم في الصناعات البيضاء v. الهند حالة حيث شددت على أن توفير الوسائل الفعالة يشكل "وعد استشرافي من قبل دولة لتوفير وسائل فعالة لإنفاذ الحقوق وتقديم المطالبات."[12]

هل هناك حدود لنطاق أحكام الوسائل الفعالة?

كما ذكر أعلاه, المطالبات بموجب معيار الوسائل الفعالة تتعلق بشكل أساسي بسوء السلوك القضائي. هكذا, على النحو المبين صراحة في Apotex v. الولايات المتحدة الأمريكية قضية, الوسائل الفعالة الواردة في معاهدة الاستثمار الثنائية بين الولايات المتحدة الأمريكية وجامايكا لم "apply to non-adjudicatory proceedings [مثل] صياغة "تأكيد المطالبات وإنفاذ الحقوق" هي لغة الإجراءات القضائية [...] ليست لغة اتخاذ القرارات الإدارية غير القضائية".[13]

الوسائل الفعالة لتوفير وإنكار العدالة - حيث يكمن الاختلاف?

هيئة التحكيم في ديوك إنيرجي ضد. إكوادور قضت القضية بأن الفعال يعني توفير "تسعى إلى تنفيذ وتشكيل جزء من الضمان العام ضد إنكار العدالة".[14] على نفس المنوال, هيئة التحكيم في OAO Tatneftv. أوكرانيا قضت القضية أن توفير الوسائل الفعالة كان "إلى حد كبير"[15] بموجب معيار المعاملة العادلة والمنصفة.

ال شيفرون ضد. إكوادور (أنا) محكمة, ومع ذلك, ذهب أبعد من ذلك في تقييمه واعتبر ذلك, على الرغم من تداخل المعايير "بشكل كبير",[16] الوسائل الفعالة المنصوص عليها في المادة الثانية هي مبدأ قائم بذاته و, هكذا, شكلت "أ قانون خاص وليس مجرد إعادة صياغة لقانون إنكار العدالة."[17]

هذا يطرح السؤال عن مكان رسم خط بالضبط, لو اي, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?

في ال شيفرون (أنا) رأي المحكمة, الاختلاف الرئيسي هو أن توفير الوسائل الفعالة يتطلب "اختبار يحتمل أن يكون أقل تطلبا"[18] من إنكار العدالة بمعنى أن "سيشكل فشل المحاكم المحلية في إنفاذ الحقوق "بشكل فعال" انتهاكًا لـ [توفير الوسائل الفعالة], التي قد لا تكون كافية دائمًا لإيجاد إنكار للعدالة بموجب القانون الدولي العرفي."[19] في هذا الصدد, تجدر الإشارة إلى أن هيئات التحكيم قد اعتبرت بالإجماع تقريبًا أن إقامة إنكار للعدالة[20] وصارمة[21] معيار الإثبات مطلوب.

فمثلا, ال الصناعات البيضاء v. الهند خلصت المحكمة أن, على الرغم من إلغاء الإجراءات التي استمرت أكثر من تسع سنوات ، إلا أنها لم تصل إلى حد إنكار العدالة, "عدم قدرة النظام القضائي الهندي على التعامل مع مطالبة وايت القضائية في أكثر من تسع سنوات, وعدم قدرة المحكمة العليا على الاستماع إلى استئناف وايت القضائي لمدة خمس سنوات يرقى إلى تأخير لا داعي له ويشكل انتهاكًا لالتزام الهند المفروض طوعًا بتزويد وايت بـ "وسائل فعالة" لتأكيد المطالبات وإنفاذ الحقوق."[22]

وقد قوبل هذا الموقف بالنقد في العقيدة. رأى بعض المؤلفين أن التمييز بين إنكار العدالة وانتهاك أحكام الوسائل الفعالة هو تمييز مصطنع, تفيد بأن "إنشاء معيار الوسائل الفعالة ينطوي على[س] تطبيق نفس المبادئ والقواعد التي تحكم إقامة إنكار للعدالة, سواء من حيث الجوهر أو الإجراء".[23]

استنتاج

على الرغم من أن أحكام الوسائل الفعالة قد خضعت لتفسيرات متنوعة ولدت نقدًا عقائديًا, لا يمكن توقع أن هذا من شأنه أن يمنع أو يمتنع بطريقة ما المستثمرين الأجانب عن التذرع بهم, خاصة أنه معيار أقل تطلبًا, بالمقارنة مع المطلوب لإنكار العدالة, يجذب المستثمرين الأجانب.

سوزانا فيسودلوفا, Aceris Law LLC

[1] م. ساتوروفا, "إنكار العدالة المقنع - التحكيم الاستثماري وحماية المستثمرين الأجانب من الأخطاء القضائيةر ", 61 Int & شركات. L.Q. 223 (2012).

[2] ديوك إنيرجي ضد. الاكوادورص, قضية ICSID رقم. ARB / 19/04, جائزة, 18 أغسطس 2008, ل. 391.

[3]ماركو جافازى وستيفانو جافازى ضد. رومانيا, قضية ICSID رقم. ARB / 12/25, قرار بشأن الاختصاص, المقبولية والمسؤولية, 21 أبريل 2015, ل. 260.

[4] شركة ذات مسؤولية محدودة Amto v. أوكرانيا, رقم القضية SCC. 080/2005, الجائزة النهائية, 26 مارس 2008, ل. 88.

[5] المرجع السابق.

[6] المرجع السابق.

[7] المرجع السابق.

[8] المرجع السابق.

[9] شركة Chevron Corporation و Texaco Petroleum Company ضد. جمهورية الاكوادور (أنا), رقم القضية PCA. 2007-02/AA277, جائزة جزئية عن مزايا, 30 مارس 2010, ل. 250 (تم اضافة التأكيدات).

[10] شركة Chevron Corporation و Texaco Petroleum Company ضد. جمهورية الاكوادور (أنا), رقم القضية PCA. 2007-02/AA277, جائزة جزئية عن مزايا, 30 مارس 2010, ل. 248.

[11] شركة Chevron Corporation و Texaco Petroleum Company ضد. جمهورية الاكوادور (أنا), رقم القضية PCA. 2007-02/AA277, جائزة جزئية عن مزايا, 30 مارس 2010, ل. 248.

[12] White Industries Australia Limited v. جمهورية الهند, الجائزة النهائية, ل. 11.4.16, الجبهة الوطنية. 78.

[13] أبوتكس هولدنجز إنك. و Apotex Inc. الخامس. الولايات المتحدة الامريكية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/12/1, جائزة, 25 أغسطس 2014, ل. 9.70.

[14] ديوك إنيرجي ضد. جمهورية الاكوادور, قضية ICSID رقم. ARB / 19/04, جائزة, 18 أغسطس 2008, ل. 391.

[15] OAO Tatneftv. أوكرانيا, رقم القضية PCA. 2008-8, جائزة الاستحقاق, 29 يوليو 2014, ل. 441.

[16] شركة Chevron Corporation و Texaco Petroleum Company ضد. جمهورية الاكوادور (أنا), رقم القضية PCA. 2007-02/AA277, جائزة جزئية عن مزايا, 30 مارس 2010, ل. 242.

[17] شركة Chevron Corporation و Texaco Petroleum Company ضد. جمهورية الاكوادور (أنا), رقم القضية PCA. 2007-02/AA277, جائزة جزئية عن مزايا, 30 مارس 2010, ل. 242.

[18] شركة Chevron Corporation و Texaco Petroleum Company ضد. جمهورية الاكوادور (أنا), رقم القضية PCA. 2007-02/AA277, جائزة جزئية عن مزايا, 30 مارس 2010, ل. 244.

[19] شركة Chevron Corporation و Texaco Petroleum Company ضد. جمهورية الاكوادور (أنا), رقم القضية PCA. 2007-02/AA277, جائزة جزئية عن مزايا, 30 مارس 2010, ل. 244.

[20] ح&ح. مصر, قضية ICSID رقم. ARB / 09/15, جائزة, 6 قد 2014, ل. 400. انظر أيضًا Jan de Nul v. مصر, قضية ICSID رقم. ARB / 04/13, جائزة, 6 شهر نوفمبر 2008, ل. 209.

[21] الصناعات البيضاء v. الهند, جائزة, 30 شهر نوفمبر 2011, ل. 10.4.5.

[22] White Industries Australia Limited v. جمهورية الهند, الجائزة النهائية, ل. 11.4.19.

[23] م. ساتوروفا, "إنكار العدالة المقنع - التحكيم الاستثماري وحماية المستثمرين الأجانب من الأخطاء القضائيةر ", 61 Int & شركات. L.Q. 223 (2012), ص. 237-238; أنظر أيضا, ج. ماكلاكلان, "التحكيم الدولي للاستثمار: المبادئ الموضوعية ", OUP, 2^ثانيًا إد., 2017, ص. 297-302.