من الشائع في التحكيم الاستثماري أن المستثمرين يسعون لاسترداد الأرباح التي يدعون أنهم فقدوها نتيجة لواحد أو أكثر من الأفعال غير المشروعة دوليًا التي ترتكبها دولة مضيفة للاستثمار الأجنبي.

تاريخيا, في تقييم الأضرار كان هناك فرق بين الخسارة الناشئة (الخسائر الفعلية) و الربح الصادر (خسارة الأرباح). في حالة المصنع, الخسارة الناشئة سيشمل مبلغ للأراضي, المباني والمعدات, بينما الربح الصادر سيعكس الأرباح الضائعة من الأعمال الجارية.

مقالة - سلعة 36 من مشروع قانون لجنة القانون الدولي بشأن مسؤولية الدول عن الأفعال غير المشروعة دولياً يوفر, "الدولة المسؤولة عن فعل غير مشروع دولياً ملزمة بالتعويض عن الضرر الناجم عن ذلك, بقدر ما لا يكون هذا الضرر جيدًا عن طريق الرد [وأن] يجب أن يشمل التعويض أي الضرر القابل للتقييم مالياً بما في ذلك الكسب الفائت بقدر ما هو قائم."

هكذا, خلافا للقوانين الوطنية التي يمكن أن تفرض شروط وقيود مختلفة لاسترداد الأرباح الضائعة,[1] تم تأسيس إمكانية منح المستثمرين تعويضات عن الأرباح الضائعة كمسألة تتعلق بالقانون الدولي العام.[2]

يجب إثبات الأرباح المفقودة بدرجة كافية من اليقين في التحكيم الاستثماري

كما ذكر Irmgard Marboe, "على عكس العقود التجارية قصيرة الأجل, لا يؤدي خرق عقد الاستثمار من قبل أحد الأطراف حتمًا أو تلقائيًا إلى خسارة الأرباح للطرف الآخر. والسبب هو أن عقود الاستثمار غالبًا ما ترتبط ارتباطًا وثيقًا بالمشاريع الكبيرة وتعتمد على الاقتصادية, سياسية, and social situation of the country and other factors."[3]

وبالتالي, يجب على المستثمر أن يثبت وجود علاقة سببية بين خرق الدولة لأداة حماية الاستثمار والأرباح المفقودة المطالب بها "درجة كافية من اليقين",[4] وهذا يعني أن هيئة التحكيم سترفض على الأرجح أي مطالبة بالتعويض عن أرباح المضاربة البحتة وسوف تميل إلى رفض الأرباح الضائعة في المشاريع التي كانت في مراحلها الأولى فقط.

وفقا ل ستاتي ، ضد. كازاخستان محكمة, يجب أن يكون معيار الإثبات لإثبات الأرباح الضائعة مرتفعًا ويجب على المستثمرين عمومًا إثبات أن "مشروعهم إما لديه سجل حافل من الربحية المتجذرة في التاريخ الدائم للعمليات, أو لديها التزامات إيرادات تعاقدية ملزمة قائمة تحدد توقع الربح عند مستوى معين على مدار عدد معين من السنوات."[5]

فمثلا, المحكمة في سار بابير ضد. بولندا قضت القضية أن الأرباح المفقودة المطالب بها لم تكن المضاربة لأنها كانت تستند "على المبيعات وما بعدها إلى مشترٍ دنمركي لمناديل ورقية."[6]

على نقيض ذلك, بناءً على الأداء السابق للاستثمار, المحكمة في السكك الحديدية ، v. غواتيمالا خلصت القضية إلى أن "المطالبة بالكسب الفائت [كان] مضاربة":[7]

269. تتفق المحكمة مع المدعى عليه أن, بالنظر إلى الأداء السابق لـ FVG, المطالبة بالكسب الفائت هي المضاربة. على أقل تقدير, لم يثبت أنه بعد ثماني سنوات من التشغيل ، كان هناك تحسن حاد في أداء FVG, كما افترض خبراء المدعي. ومع ذلك, هناك في اعتبارات الخبراء كميات معينة معروفة تتعلق بالمبلغ المستثمر والإيجارات الفعلية المستلمة من عقود إيجار العقارات. ستثبت المحكمة تقييمها لهذه الشكوك […].

الأساليب المستخدمة في تقييم الأرباح المفقودة في التحكيم الاستثماري

وقد أكدت عدة محاكم "أن تقييم الأضرار للأرباح المفقودة ليس علمًا دقيقًا [تنطوي] تحقيق مع فرضية مضادة, أي النظر في الأرباح التي كان من الممكن تحقيقها لو لم يحدث فعل غير قانوني - والذي حدث بالفعل."[8]

تعتمد الطريقة المستخدمة لتقييم مطالبات الأرباح المفقودة على تفاصيل الحالة. عموما, طرق تطلعية,[9] مثل طريقة التدفقات النقدية المخصومة, هي "مقبولة على نطاق واسع [...] الطريقة المناسبة[س] لتقييم الأرباح الضائعة".[10] شيء صغير, طريقة التدفقات النقدية المخصومة "يقيس القيمة الحالية للتدفقات النقدية المستقبلية المتاحة للأسهم"[11] و, وبالتالي, مناسبة لتقييم الأرباح الضائعة مخاوف مستمرة مع سجل مثبت من الربحية.

سوزانا فيسودلوفا, Aceris Law LLC

[1] ي. جوتاندا, استعادة الأرباح المفقودة في النزاعات الدولية, 36 مجلة جورج تاون للقانون الدولي (2004), ص. 61-112.

[2] سee على سبيل المثال., جوزيف هوبين ضد. بوروندي, قضية ICSID رقم. ARB / 13/7, الجائزة مؤرخة 12 كانون الثاني 2016, ل. 226: "ومن المسلم به أيضا أنه بموجب مبدأ الجبر الكامل, لا يقتصر مبلغ التعويض بالضرورة [في] القيمة السوقية. قد يشمل هذا الأخير أيضًا, عند الضرورة, الأضرار العرضية الناتجة عن خرق المعاهدة, مثل الأرباح المستقبلية التي يتوقعها المستثمر أو الزيادة في القيمة التي من المحتمل أن تكون قد صادفتها الممتلكات المصادرة بين تاريخ المصادرة وتاريخ الجائزة."

[3] أنا. ماربوي, حساب التعويضات والأضرار في قانون الاستثمار الدولي, مطبعة جامعة أكسفورد (2017), ل. 3.212.

[4] طريق امتياز فنزويلا السريع ضد. جمهورية فنزويلا البوليفارية, قضية ICSID رقم. ARB / 00/5, الجائزة مؤرخة 23 سبتمبر 2003, ل. 352.

[5] Anatolie Stati v. جمهورية كازاخستان, رقم القضية SCC. خامسا 116/2010, الجائزة مؤرخة 19 ديسمبر 2013, ل. 1688.

[6] سار بابير ضد. جمهورية بولندا, الجائزة مؤرخة 16 اكتوبر 1995, ل. 103.

[7] شركة تطوير السكك الحديدية v. جمهورية غواتيمالا, قضية ICSID رقم. ARB / 07/23, الجائزة مؤرخة 29 يونيو 2012, ل. 269

[8] شركة آرتشر دانيلز ميدلاند ضد. الولايات المكسيكية المتحدة, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/04/05, قرار بشأن طلب التصحيح, قرار تكميلي وتفسير مؤرخ 10 يوليو 2008, ل. 36. أنظر أيضا Crystallex International Corporation v. جمهورية فنزويلا البوليفارية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/11/2, الجائزة مؤرخة 4 أبريل 2016, ل. 886.

[9] Crystallex International Corporation v. جمهورية فنزويلا البوليفارية, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/11/2, الجائزة مؤرخة 4 أبريل 2016, ل. 882.

[10] شركة كاراتوب الدولية للنفط LLP ضد. جمهورية كازاخستان, قضية ICSID رقم. ARB / 13/13, الجائزة مؤرخة 27 سبتمبر 2017, ل. 1094.

[11] م. المكتب, تثمين التحكيم, كلوير للقانون الدولي (2008), ص. 130.