شروط الدولة الأولى بالرعاية, أو شروط الدولة الأولى بالرعاية, الرقم في الغالبية العظمى من معاهدات حماية الاستثمار. تهدف إلى ضمان "أن البلد المضيف يمتد إلى المستثمر الأجنبي المشمول واستثماراته, حسب الاقتضاء, معاملة لا تقل تفضيلاً عن تلك التي تمنحها للمستثمرين الأجانب في أي بلد ثالث."[1] وفقا لمثل هذه المعاملة المتساوية, توفر شروط الدولة الأولى بالرعاية "تكافؤ الفرص [...] بين المستثمرين الأجانب من مختلف البلدان."[2] جنبًا إلى جنب مع معيار العلاج الوطني, تنتمي معاملة الدولة الأولى بالرعاية إلى فئة المعايير الطارئة, بمعنى أنه يتم تحديده بالرجوع إلى العلاج الممنوح للآخرين في نفس الحالة, في هذه الحالة مستثمرو دول ثالثة.[3]
أرقام شرط الدولة الأولى بالرعاية, على سبيل المثال, في المادة الثالثة(2) أبرمت معاهدة الاستثمار الثنائية بين كندا وسلوفاكيا الذي ينص على أن "[ه]يمنح الطرف المتعاقد للاستثمار أو عائدات المستثمرين من الطرف المتعاقد الآخر في أراضيه معاملة لا تقل تفضيلاً عن تلك التي يمنحها., في مثل هذه الظروف, للاستثمار أو عوائد المستثمرين من أي دولة ثالثة."
يجوز لنطاق تطبيق شرط الدولة الأولى بالرعاية, ومع ذلك, تختلف من معاهدة إلى أخرى. في الحقيقة, بعض المعاهدات, مثل ال اختتم BIT بين الأرجنتين وإسبانيا (المادة الرابعة(2)), توفر علاجًا واسع النطاق للغاية للدولة الأولى بالرعاية ينطبق على "تحكم كل الأمور"بموجب المعاهدة. الآخرين, مثل ال زيت (مقالة - سلعة 1103), تحديد أن شرط الدولة الأولى بالرعاية ينطبق فقط على "المؤسسة, استحواذ, توسيع, إدارة, سلوك, عملية, وبيع الاستثمارات أو التصرف فيها بطريقة أخرى."
كما لخصها كامبل ماكلاشلان, تشكل العناصر العامة لبنود الدولة الأولى بالرعاية في معاهدات الاستثمار اختبارًا قانونيًا يتطلب الرد على الأسئلة التالية:[4]
- ما هي أعمال الدولة التي يمكن تشكيلها “علاج”?
- ما هي فئة الأشخاص أو الأشياء ذات الصلة - المقارِنون - التي تُقارن معاملتها مع فئة الأشخاص المحميين بموجب شرط الدولة الأولى بالرعاية?
- مستوى العلاج الممنوح: هل هو أقل مواتاة أم لا?
الفكرة ونطاق العلاج
على الرغم من أن شرط الدولة الأولى بالرعاية يتضمن مقارنة العلاج, عادة ما تكون المعاهدات صامتة بشأن ما يشكل بالضبط مثل هذه المعاملة. هكذا, تُترك هذه الفكرة عمومًا لتفسير هيئات التحكيم. تم تحديد نهج عام في السويس ضد. الأرجنتين القضية التي رأت فيها هيئة التحكيم أن "المعنى العادي لـ [مصطلح العلاج] في سياق الاستثمار يشمل الحقوق والامتيازات الممنوحة والالتزامات والأعباء التي تفرضها الدولة المتعاقدة على الاستثمارات التي يقوم بها المستثمرون المشمولين بالاتفاقية."[5]
على الرغم من أن هذا التعريف يبدو واضحًا نسبيًا فيما يتعلق بالمعايير الموضوعية للحماية (أ), وهي أقل وضوحا فيما يتعلق بالحقوق الإجرائية و / أو أحكام تسوية المنازعات الواردة في معاهدات الاستثمار (ب).
أ. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
ليس هناك شك في أنه يمكن استخدام شرط الدولة الأولى بالرعاية لاستيراد معاملة موضوعية أكثر ملاءمة من معاهدة ثالثة.[6] يُظهر قانون التحكيم في قضية الاستثمار أنه تم استخدام شرط الدولة الأولى بالرعاية من أجل استيراد معايير الحماية الموضوعية التالية:
هذا لا يعني أن شروط الدولة الأولى بالرعاية ستحكم دائمًا للسماح باستيراد معاملة موضوعية أكثر ملاءمة من معاهدة ثالثة, ومع ذلك. على سبيل المثال, في شركة İçkale Construction Limited v. تركمانستان, قضية ICSID رقم. ARB / 10/24, هيئة تحكيم واحدة برئاسة د. اعتبر فيجو هيسكانن أن صياغة شرط الدولة الأولى بالرعاية:
"يوافق كل طرف على هذه الاستثمارات, بمجرد إنشائها, معاملة لا تقل تفضيلاً عن تلك الممنوحة في حالات مماثلة لاستثمارات مستثمريها أو لاستثمارات مستثمري أي دولة ثالثة, أيهما أفضل ".
وقضت هيئة التحكيم تلك بأن استخدام المصطلحات "حالات مماثلة"يعني أن التزام معاملة الدولة الأولى بالرعاية “يتطلب مقارنة الوضع الواقعي لاستثمارات مستثمري الدولة الأم وحالة استثمارات مستثمري الدول الثالثة, لغرض تحديد ما إذا كانت المعاملة الممنوحة للمستثمرين في دولة الموطن يمكن القول إنها أقل تفضيلًا من تلك الممنوحة لاستثمارات المستثمرين في أي دولة ثالثة,” لتقويض قدرة شرط الدولة الأولى بالرعاية على استخدامها لاستيراد معايير معاملة موضوعية أكثر ملاءمة.
بينما تم تسليط الضوء على التنافر في هذا الحكم من قبل العديد من المؤلفين الذين أطلقوا على النهج “مفرط التقييد“, وأبدى العلماء شكوكهم في صحة هذه الجائزة, لا يمكن الافتراض بصراحة أن جميع هيئات التحكيم ستسمح لشرط الدولة الأولى بالرعاية بالوفاء بغرضه التقليدي.
ب. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
المزيد من الجدل, ومع ذلك, يظهر فيما يتعلق باستخدام شرط الدولة الأولى بالرعاية من أجل استيراد أحكام إجرائية و / أو أحكام لتسوية المنازعات أكثر ملاءمة من معاهدة ثالثة. في هذا الصدد, اتخذت هيئات التحكيم مواقف متعارضة تمامًا.
في سلسلة واحدة من القرارات, اتخذت هيئات التحكيم نهجًا ليبراليًا بالنظر إلى ذلك, ما لم يرد خلاف ذلك في BIT, لا يوجد ما يمنع استخدام شرط الدولة الأولى بالرعاية من أجل استيراد آلية أكثر ملاءمة لتسوية المنازعات من معاهدة ثالثة. بدأ هذا النهج في الانتشار بعد القرار في مافيزيني ضد. إسبانيا قضية, حيث رأت هيئة التحكيم أن "إذا كانت معاهدة طرف ثالث تحتوي على أحكام لتسوية المنازعات تكون أكثر ملاءمة لحماية حقوق المستثمر ومصالحه من تلك الموجودة في المعاهدة الأساسية, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] على نفس المنوال, المحكمة في الخطوط النمساوية v. سلوفاكيا يعتبر أن هناك "لا يوجد سبب مفاهيمي يجعل شرط الدولة الأولى بالرعاية مقصورًا على الضمانات الموضوعية واستبعاد الحماية الإجرائية, هذا الأخير هو وسيلة لفرض الأول."[11]
ومع ذلك, رفضت هيئات التحكيم الأخرى الحجة القائلة بأن شرط الدولة الأولى بالرعاية يمكن أن يمتد ليشمل الأحكام الإجرائية و / أو أحكام تسوية المنازعات. فمثلا, أثناء تفسير اتفاقية الاستثمار الثنائية بين الأرجنتين وإيطاليا, هيئة التحكيم في Impregilo ، v. الأرجنتين قضت القضية أن "لا يمكن لـ Impregilo الاعتماد على [MFN] بند في المادة 3(1) من اتفاقية الاستثمار الثنائية بين الأرجنتين وإيطاليا بغرض تفادي الالتزام باللجوء إلى المحاكم المحلية من أجل 18 الشهور. لا يمكن استخدام هذا الشرط للتحايل على الالتزام باللجوء إلى الهيئات الإدارية أو القضائية المختصة 18 الشهور."[12] بطريقة مماثلة, المحكمة في يورام ضد. سلوفاكيا حفظت هذا "[ه]صديق إذا كانت BIT تحتوي على شرط واسع الصياغة من الدولة الأولى بالرعاية, لا يمكن أن يكون هذا البند بديلاً عن حكم التحكيم وتمكين المستثمر من رفع إجراءات التحكيم بنجاح ضد دولة طرف في معاهدة الاستثمار الثنائية, بغض النظر عن أحكام التحكيم التي قد تكون الدولة الطرف قد وافقت على تضمينها في معاهدات الاستثمار الثنائية الأخرى الخاصة بها. [وخلصت] أن حكم الدولة الأولى بالرعاية في المادة 3(1) من BIT لا يؤثر على نطاق اختصاصها بموجب المادة 8."[13] وقد اتبعت المحاكم الأخرى نفس النهج.[14]
خاصه, عدة محكمين, مثل البروفيسور بريجيت ستيرن, يدعي أنه "مقتنع جدا بذلك [ما لم تنص BIT على خلاف ذلك] لا ينبغي تطبيق شروط الدولة الأولى بالرعاية على آليات تسوية المنازعات [و] لذلك تختلف مع النتيجة التي تم التوصل إليها في مافيزيني وآل. الحالات".[15] على وجه الخصوص, إنها ترى أن شرط الدولة الأولى بالرعاية يتعلق فقط بالحقوق التي يتمتع بها استثمار المستثمر بموجب BIT, سواء كانت موضوعية أو قضائية, لكنها لا تمتد إلى الشروط التي يجب الوفاء بها وفقًا لمعاهدة الاستثمار الثنائية, مثل شروط الاختصاص القضائي من أجل الوصول إلى هذه الحقوق.[16]
وجود المقارن ودرجة العلاج - نفس النوع قيود القواعد على شروط الدولة الأولى بالرعاية
العنصر الثاني والثالث المطلوبان ليكون شرط الدولة الأولى بالرعاية قابلاً للتطبيق هو وجود معاهدة ثالثة للمقارنة تحتوي على أحكام معاملة أكثر تفضيلاً. كما لخصها كامبل ماكلاشلان, يجب أن توجد هوية مزدوجة بين المعاهدتين:[17]
- هوية الموضوع بين الحقوق المحمية بالشرط والحقوق المقارنة;
- أن الأشخاص أو الأشياء التي يحميها البند تنتمي إلى نفس فئة الأشخاص أو الأشياء لأولئك الذين يتم إجراء المقارنة وهم في نفس العلاقة مع الدولة المعنية.
اختبار الهوية المزدوجة يتعلق بما يسمى نفس النوع قاعدة. غالبًا ما يُنظر إلى هذه القاعدة على أنها تفرض إمكانية استخدام شرط الدولة الأولى بالرعاية للاستيراد من معاهدة ثالثة فقط المعاملة الموجودة بالفعل في المعاهدة الأساسية, ولكن بشروط أقل مواتاة. فمثلا, تحتوي المعاهدة المبرمة بين الدولتين "أ" و "ب" على حكم حماية وأمن كامل يقتصر فقط على الحماية المادية. إذا كانت هذه المعاهدة تحتوي على شرط الدولة الأولى بالرعاية, يمكن أن تجتذب الأخيرة حماية كاملة أكثر ملاءمة وتوفير الأمن من معاهدة مبرمة بين الدولتين ألف وجيم التي لا تغطي فقط المادية, ولكن أيضًا حماية قانونية. ومع ذلك, إذا كانت المعاهدة بين الدولتين "أ" و "ب" لا تحتوي على بند حماية وأمن كامل, لا يمكن استخدام شرط الدولة الأولى بالرعاية كبوابة لاستيراد مثل هذا الحكم من المعاهدة بين الدولتين "أ" و "ج". فيما يتعلق بتعليق لجنة القانون الدولي على مشروع المواد المتعلقة بشروط الدولة الأولى بالرعاية, يجب أن يكون هناك "هوية جوهرية بين موضوع موضوع مجموعتي البنود المعنية [لان] لا يمكن اعتبار الدول ملزمة بما يتجاوز الالتزامات التي تعهدت بها." [18]
تم تطبيق هذا المبدأ في السوابق القضائية التحكيم الاستثمار. فمثلا, هيئة التحكيم في Doutremepuich v. موريشيوس قضت القضية أن الغرض من نفس النوع القاعدة هي "منع دولة, عن طريق تطبيق شرط الدولة الأولى بالرعاية, من رؤية التزاماتها ممتدة إلى أمور لم تفكر فيها."[19] واتخذت نفس الموقف من قبل هيئة التحكيم في راوات ضد. موريشيوس قضية.[20]
استنتاج
اليوم, one can observe that, على الرغم من أن شرط الدولة الأولى بالرعاية يستفيد من التطبيق الواسع في التحكيم الاستثماري, يوجد, للأسف, لا يوجد معيار موحد ومتوقع للتفسير من قبل هيئات التحكيم, خاصة فيما يتعلق بمسألة تطبيقه على البنود الإجرائية وفض المنازعات.
سوزانا فيسودلوفا, Aceris Law LLC
[1] الأونكتاد, علاج الدولة الأكثر رعاية, سلسلة الأونكتاد بشأن قضايا في اتفاقات الاستثمار الدولية II (2010), ص. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. الخامس. جمهورية باكستان الإسلامية, قضية ICSID رقم. ARB / 03/29, جائزة, 27 أغسطس 2009, ل. 387.
[3] ج. ماكلاكلان, "التحكيم الدولي في الاستثمار - المبادئ الموضوعية", 2ثانيًا إد., مطبعة جامعة أكسفورد (2017), ل. 7.45.
[4] ج. ماكلاكلان, "التحكيم الدولي في الاستثمار - المبادئ الموضوعية", 2ثانيًا إد., مطبعة جامعة أكسفورد (2017), ل. 7.305.
[5] السويس, الجمعية العامة للمياه في برشلونة S.A., و InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 17/03, قرار بشأن الاختصاص, 16 قد 2006, ل. 55.
[6] انظر على سبيل المثال., ص. دمبري, "استيراد معيار FET من خلال بنود الدولة الأولى بالرعاية: دراسة تجريبية لمعاهدات الاستثمار الثنائية", مراجعة ICSID, المجلد. 32, لا. 1 (2017), ص. 116-137.
[7] انظر على سبيل المثال., MTD Equity Sdn. بي اتش دي. و MTD Chile S.A. الخامس. جمهورية شيلي, قضية ICSID رقم. ARB / 01/7, جائزة, 25 قد 2004, أفضل. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. الخامس. جمهورية باكستان الإسلامية, قضية ICSID رقم. ARB / 03/29, جائزة, 27 أغسطس 2009, أفضل. 153-160.
[8] انظر على سبيل المثال., Impregilo S.p.A. الخامس. جمهورية الأرجنتين أنا, قضية ICSID رقم. ARB / 07/17, جائزة, 21 يونيو 2011, ل. 334; CC / ديفاس (موريشيوس) المحدودة., Devas Employees Mauritius Private Limited و Telcom Devas Mauritius Limited v. جمهورية الهند, رقم القضية PCA. 2013-09, جائزة الاختصاص والمزايا, 25 يوليو 2016, ل. 496.
[9] انظر على سبيل المثال., السيد. فرانك تشارلز عارف ضد. جمهورية مولدوفا, قضية ICSID رقم. ARB / 11/23, جائزة, 8 أبريل 2013, ل. 396; Consutel Group S.p.A. في التصفية. الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية, رقم القضية PCA. 2017-33, الجائزة النهائية, 3 شهر فبراير 2020, أفضل. 354-359.
[10] إميليو أوجستين مافيزيني ضد. مملكة إسبانيا, قضية ICSID رقم. ARB / 97/7, قرار المحكمة بشأن الاعتراضات على الاختصاص, 25 يونيو 2000, ل. 56.
[11] الخطوط الجوية النمساوية v. جمهورية سلوفاكيا, الأونسيترال, جائزة, 20 اكتوبر 2009, ل. 124.
[12] Impregilo S.p.A. الخامس. جمهورية الأرجنتين أنا, قضية ICSID رقم. ARB / 07/17, جائزة, 21 يونيو 2011, ل. 55.
[13] بنك الاستثمار الأوروبي الأمريكي إيه جي (النمسا) الخامس. جمهورية سلوفاكيا, رقم القضية PCA. 2010-17, جائزة في الاختصاص القضائي, 22 اكتوبر 2012, أفضل. 446-4596.
[14] مختبرات سيرفير, س., بيوفارما, S.A.S. و Arts et Techniques du Progres S.A.S. الخامس. جمهورية بولندا, الأونسيترال, جائزة, 14 شهر فبراير 2012, ل. 51.
[15] Impregilo ، v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 07/17, الرأي المؤيد والمعارض للبروفيسور بريجيت ستيرن, 21 يونيو 2011, ل. 14.
[16] Impregilo ، v. جمهورية الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 07/17, الرأي المؤيد والمعارض للبروفيسور بريجيت ستيرن, 21 يونيو 2011, أفضل. 47 و 99.
[17] ج. ماكلاكلان, "التحكيم الدولي في الاستثمار - المبادئ الموضوعية", 2ثانيًا إد., مطبعة جامعة أكسفورد (2017), ل. 7.312.
[18] لجنة القانون الدولي 1978 مشروع مقالات وتعليقات, تعليق على المقالات 9 و 10, ل. 11.
[19] البروفيسور كريستيان Doutremepuich وأنطوان Doutremepuich v. جمهورية موريشيوس, رقم القضية PCA. 2018-37, جائزة في الاختصاص القضائي, 23 أغسطس 2019, ل. 217.
[20] داوود راوات ضد. جمهورية موريشيوس, رقم القضية PCA. 2016-20, جائزة في الاختصاص القضائي, 6 أبريل 2018, أفضل. 186-187.