مقالة - سلعة 25(1) من اتفاقية ICSID ينص علي "[ر]يمتد اختصاص المركز إلى أي نزاع قانوني ينشأ مباشرة عن استثمار". تطورت الطريقة التي طبقت بها المحاكم هذا الحكم تدريجياً وخضعت لنقاش كبير. كان اختبار ساليني في قلب هذا النقاش.
قبل قرار ساليني, لم تنظر محاكم ICSID في معنى الاستثمار في المادة 25 على الاطلاق, أو نظرت في معناها تحت تعريف الاستثمار في المعاهدة المعمول بها بين الأطراف. الفداكس[1] و CSOB[2] كانت المحاكم هي المحاكم الأولى التي نظرت في معنى "الاستثمار"في المادة 25 بحد ذاتها. لم يفعلوا, ومع ذلك, استكشاف المعنى بالتفصيل, كما كانوا راضين عن فهمهم أن تعريف الاستثمار بموجب المادة 25 يجب تفسيره على نطاق واسع.[3]
اختبار ساليني
لم يكن قرار ساليني رائدًا فقط لأنه اعترف بأن "يجب احترام متطلبات الاستثمار كشرط موضوعي لاختصاص المركز"[4]. وكان قرار المحكمة أيضًا رائدًا لأنه ميز بشكل كامل بين شروط الاستثمار بموجب معاهدة الاستثمار الثنائية السارية وبموجب المادة 25 اتفاقية ICSID. بعد أن اقتنعت بأن شروط الاستثمار قد استوفيت في ظل معاهدات الاستثمار الثنائية, ثم فحصت بشكل منفصل ما إذا كان قد تم استيفاء الشروط للاستثمار لأغراض المادة 25.
أدخلت محكمة ساليني أيضًا تعريفًا للاستثمار بموجب المادة 25 اتفاقية ICSID. يُعرف هذا باسم اختبار ساليني: يسمى, أن الاستثمار يجب أن يحتوي على العناصر التالية: مساهمة الأموال / الأصول (1), خطر (2), المدة الزمنية (3) ومساهمة في اقتصاد الدولة المضيفة (4). متطلبات العنصر الأخير كانت الأكثر إثارة للجدل.
مقابل الاستنتاجي. نهج بديهي
يمكن تصنيف منهجية ساليني لتحديد الاستثمار على أنها نهج استنتاجي إلى حد كبير. يجب أن تكون المحكمة مقتنعة بأن جميع العناصر المطلوبة للاستثمار لأغراض المادة 25 قد تم الوفاء به. وقد اعتمد هذا النهج من قبل عدد من المحاكم بعد Salini, مثلما في Bayindir[5], جان دي نول[6] , Kardassopoulos[7] و Quiborax[8] .
يتناقض هذا النهج مع النهج الحدسي الذي تم اعتماده مؤخرًا من قبل ضمن أمور أخرى, ال فيليب موريس ضد. أوروغواي[9] و أباكلات المحاكم[10].
ال فيليب موريس ذكرت المحكمة أن معايير الاستثمار على النحو المنصوص عليه من قبل محكمة ساليني "هي سمات نموذجية للاستثمارات بموجب اتفاقية ICSID, ليس "مجموعة من المتطلبات القانونية الإلزامية". كما, قد يساعدون في تحديد أو استبعاد وجود استثمار في الحالات القصوى ولكن لا يمكنهم هزيمة المفهوم الواسع والمرن للاستثمار بموجب اتفاقية ICSID إلى الحد الذي لا تقتصر فيه المعاهدة ذات الصلة, كما هو الحال في هذه الحالة."[11]
ينظر الأسلوب الحدسي بشكل أساسي إلى معايير ساليني على أنها لا تقدم أكثر من ميزات أو خصائص مشتركة للاستثمار, استنتاج أن وجود بعض هذه الخصائص أو الخصائص كافٍ لتلبية التعريف الواسع للاستثمار لأغراض المادة 25.
المعيار المثير للجدل للمساهمة في اقتصاد الدولة المضيفة
كما ذكر آنفا, كان المعيار الأكثر إثارة للجدل للاستثمار الذي طرحه قرار ساليني هو شرط المساهمة في اقتصاد الدولة المضيفة. من المهم ملاحظة ما يلي. حددت محكمة ساليني الاستثمار من خلال الجمع بين نهجين مختلفين لتعريف الاستثمار. الجمع بين النهج الاستنباطي للأساتذة كارو, Flory و Juillard مع النهج الحدسي لجورج Delaume. ركز النهج الاستنتاجي الذي استخدمه على المخاطر, مدة ومساهمة جوانب الاستثمار. وركز النهج البديهي الذي استخدمه على أهمية المساهمة في اقتصاد الدولة المضيفة, المذكورة في ديباجة اتفاقية ICSID. وقد جمعت محكمة ساليني بين هذه الأساليب باستخدام النهج الحدسي لإضافة 4العاشر عنصر لتعريف الاستثمار.[12]
تفسير الديباجة
استخدام ديباجة اتفاقية ICSID لإضافة أ 4العاشر عنصر لتعريف الاستثمار للحد من اختصاص المحاكم قد يبدو محرجا. هذا صحيح بشكل خاص بالنظر إلى حقيقة أن الأعمال التحضيرية لاتفاقية ICSID لا تشير إلى رغبة في ضيق, تفسير مقيد للاستثمار[13]. ومع ذلك, عند تحليل اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات(VCLT), سوف يدرك المرء أن النظر في الديباجة خطوة منطقية.
يعترف VCLT بالديباجة كجزء من معاهدة للقاعدة العامة للتفسير.[14] يعترف بالأعمال التحضيرية فقط كوسيلة تكميلية للتفسير.[15] ينص VCLT على أنه يمكن اللجوء إلى وسائل التفسير التكميلية مثل الأعمال التحضيرية "فقط عند التفسير وفقا للمادة 31:
- يترك المعنى غامضًا أو غامضًا; أو
- يؤدي إلى نتيجة سخيفة أو غير معقولة بشكل واضح."[16]
لم يكن استخدام الديباجة هو الذي واجهت المحاكم اللاحقة مشكلة فيه, ولكن الطريقة التي فسر بها. المحاكم التي أعقبت قرار ساليني فسرت الديباجة بشكل مختلف:
"وصحيح أن ديباجة اتفاقية المركز الدولي المعني بالتنمية والملكية الفكرية تذكر المساهمة في التنمية الاقتصادية للدولة المضيفة. ومع ذلك, يتم تقديم هذا المرجع كنتيجة وليس كشرط للاستثمار: من خلال حماية الاستثمارات, تسهل الاتفاقية تنمية الدولة المضيفة. وهذا لا يعني أن تنمية الدولة المضيفة عنصر مكوّن لمفهوم الاستثمار. هذا هو السبب, كما لاحظت بعض هيئات التحكيم, هذا الشرط الرابع في الواقع يشمله الثلاثة الأولى."[17]
وبالتالي انتقلت السوابق القضائية التحكيمية في الغالب من معيار ساليني الرابع, تنأى بنفسها عن التفسير المصطنع للديباجة من قبل محكمة ساليني.
ثلاثة معايير, ليس أربعة
الفكرة العامة التي أصدرتها هيئات التحكيم الأخيرة هي أن فقه ICSID يشير إلى ثلاثة معايير موضوعية:
"مقالة - سلعة 25 من اتفاقية ICSID يتطلب أن ينشأ النزاع مباشرة من الاستثمار, لكنه لا يقدم أي تعريف للاستثمار. بينما يوجد إجماع غير كامل بين المحاكم فيما يتعلق بعناصر الاستثمار, هناك إجماع عام على أن المعايير الموضوعية الثلاثة (أنا) مساهمة, (ثانيا) مدة معينة, و (ثالثا) عنصر الخطر هي عناصر ضرورية للاستثمار."[18]
وبالتالي ، فإن المعايير الرئيسية التي تطالب بها حالياً محاكم ICSID هي المساهمة, المدة والمخاطر. بعض المحاكم مثل محكمة فينيكس إضافة معايير إضافية مثل حسن النية والتوافق مع قوانين الدولة المضيفة. كانت هذه المعايير, ومع ذلك, تمت إضافتها فقط لأن الحالة المعينة كانت تتعلق بإساءة استخدام العملية وعدم قانونية العملية. ولذلك أضافت هيئة التحكيم هذه الشروط لضمان سلامة نظام ICSID, على أساس أنه لا ينبغي استخدام ICSID لحماية الاستثمارات غير القانونية.
استنتاج
تطور اختبار ساليني. تستخدم محاكم ICSID الآن نهجًا أكثر مرونة لتحديد ما إذا كان استثمار معين يقع ضمن معنى المادة 25. بالتالي, بقي اختبار ساليني على قيد الحياة بالكامل بمعنى أن المحاكم تنظر الآن إلى المادة 25 كما تطالب بمطلب موضوعي لتعريف الاستثمار, منفصلة عن التعريف المطلوب بموجب BIT المعمول به.
بصرف النظر عن التأثير على التحليل الموضوعي للمادة 25, ومع ذلك, لم ينج اختبار ساليني بشكل كامل. لم تتبع العديد من المحاكم النهج الاستنتاجي الصارم الذي اعتمدته محكمة ساليني. لقد كانوا راضين فقط في العثور على العناصر المشتركة في الاستثمار, الموجود في النزاع قيد النظر, إلى حجم كاف. على وجه التحديد, إنهم لم يطلبوا بشكل متحمس تلبية جميع عناصر الاستثمار التي حددوها إلى درجة معينة. علاوة على ذلك, في حين أن بعض المحاكم قد طلبت بالفعل بشكل متحيز أنه يجب تلبية عناصر محددة محددة إلى حد معين, هم الآن بشكل عام يحددون هذه العناصر كمساهمة, المخاطر والمدة.
[1] Fedax NV. الخامس. جمهورية فنزويلا, قضية ICSID رقم. ARB / 96/3, قرار المحكمة بشأن الاعتراضات على الاختصاص.
[2] سيسكوسلوفينسكا أوبتشودني بانكا, مثل. الخامس. الجمهورية السلوفاكية, قضية ICSID رقم. ARB / 97/4, قرار المحكمة بشأن الاعتراضات على الاختصاص.
[3] Fedax NV. الخامس. جمهورية فنزويلا, قضية ICSID رقم. ARB / 96/3, قرار المحكمة بشأن الاعتراضات على الاختصاص, ل. 22. سيسكوسلوفينسكا أوبتشودني بانكا, مثل. الخامس. الجمهورية السلوفاكية, قضية ICSID رقم. ARB / 97/4, قرار المحكمة بشأن الاعتراضات على الاختصاص, ل 76.
[4] Salini Costruttori S.p.A.. و Italstrade S.p.A. الخامس. المملكة المغربية, قضية ICSID رقم. ARB / 00/4, قرار بشأن الاختصاص, ل 52.
[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. الخامس. جمهورية باكستان الإسلامية, قضية ICSID رقم. ARB / 03/29, قرار بشأن الاختصاص, إلى. 130.
[6] جان دي نول ن. و Dredging International N.V. الخامس. جمهورية مصر العربية, قضية ICSID رقم. ARB / 04/13, قرار بشأن الاختصاص, إلى. 91.
[7] Ioannis Kardassopoulos v. جمهورية جورجيا, قضية ICSID رقم. ARB / 05/18
قرار بشأن الاختصاص, إلى. 116.
[8] Quiborax S.A., معادن غير معدنية ش. و Allan Fosk Kaplún ضد. دولة بوليفيا المتعددة القوميات, قضية ICSID رقم. ARB / 06/2, قرار بشأن الاختصاص, إلى. 219.
[9] فيليب موريس براندز سارل, منتجات فيليب موريس ش. و Abal Hermanos S.A. الخامس. جمهورية أوروغواي الشرقية, قضية ICSID رقم. ARB / 10/7, قرار بشأن الاختصاص, إلى. 206.
[10] قرار بشأن الاختصاص والمقبولية, إلى. 364.
[11] فيليب موريس براندز سارل, منتجات فيليب موريس ش. و Abal Hermanos S.A. الخامس. جمهورية أوروغواي الشرقية, قضية ICSID رقم. ARB / 10/7, قرار بشأن الاختصاص, إلى. 206.
[12] قانون البناء الدولي للاستثمار: الأول 50 سنوات ICSID, ص. 115-116.
[13] على النحو الذي فحصته اللجنة المخصصة لمكافحي التاريخ الماليزيين.
[14] اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات (1969), مقالة - سلعة 31.
[15] اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات (1969), مقالة - سلعة 32.
[16] المرجع السابق.
[17] فيكتور بي كاسادو ومؤسسة الرئيس الليندي ضد. جمهورية شيلي, قضية ICSID رقم. ARB / 98/2, إلى. 282; ترجم في قانون البناء الدولي للاستثمار: الأول 50 سنوات ICSID, ص 119.
[18] Electrabel S.A. الخامس. جمهورية المجر, قضية ICSID رقم. ARB / 07/19, قرار بشأن الاختصاص, القانون الواجب التطبيق والمسؤولية, إلى. 5.43.