Уреждане на спорове между държави инвеститори ("ISDS") е критикуван за липсата на апелативен механизъм и непоследователността и непредсказуемостта на някои арбитражни решения, които са постановени.
Противниците на ISDS твърдят, че, тъй като решенията, които в крайна сметка могат да засегнат обществените интереси, са поставени на риск, нежелателно е грешните решения, взети от арбитражните съдилища, да не могат да бъдат обжалвани. Те също така твърдят, че сегашните механизми, или решения за анулиране съгласно правилата на ICSID, или възможността за отмяна на решения с прибягване до национални съдилища съгласно правилата на UNCITRAL, не могат да се разглеждат като достатъчни системи за коригиране на лоши награди, тъй като техните фондации са силно ограничени.[1]
Арбитражна практика
Критиката за отсъствие на механизъм за обжалване е тясно свързана с критиката на липсата на последователност и предвидимост на арбитражните решения, постановени в ISDS.
Беше заявено, че инвестиционните съдилища със специални комисии, които са създадени съгласно различни арбитражни институции и правила[2], издава противоречиви решения, дори когато сте изправени пред „същите или подобни правни или фактически"[3] въпроси. Това води до въпроса дали настоящият ISDS е добре проектиран или създаването на механизъм за обжалване, както е предложено от Комисията на ООН за международно търговско право (УНСИТРАЛ) и Европейската комисия е необходима.
Може да изглежда неоспоримо, че е необходима степен на последователност в резултатите не само за да се гарантира легитимността на системата, но също така и „правдоподобност"[5]. Въпреки че няма обвързващ прецедент в инвестиционния арбитраж, нито в международното публично право, реалността показва това, не рядко, арбитражните съдилища се позовават на предишни дела.[6] следователно, може да се твърди, че механизъм за обжалване, приведен в съответствие с тази тенденция на арбитражните съдилища, отнасящи се до предишни решения, ще позволи на ISDS да постигнат повече „последователен набор от решения".[7]
Дисперсна система, съставена от някои 3,000 различни двустранни инвестиционни договори ("BIT на") породи убеждения, че някаква степен на несъответствие ще бъде неизбежна.[8] Всъщност, може да е трудно да се разрешат подобни проблеми по подобен начин, когато реалността е, че BIT се договаря от различни Sates, при различни обстоятелства и с различни интереси[9] и арбитражните съдилища са длъжни да вземат решенията си въз основа на съответния договор и за всеки конкретен случай.[10]
Тези договори съдържат широко определение на съществените стандарти, като честно и справедливо третиране и отчуждаване, с цел осигуряване на защита, така че в крайна сметка да се привлекат чуждестранни инвестиции. Арбитражните съдилища непременно ще трябва да тълкуват определенията в съответствие със съответния договор, начина, по който е договорено и в съответствие с разпоредбите на Виенската конвенция за правото на договорите ("VCLT"). Както е посочено в чл 31 VCLT: "[а] договорът се тълкува добросъвестно в съответствие с обикновения смисъл, който трябва да се даде на условията на договора в техния контекст и в светлината на неговия предмет и цел." В допълнение, статия 32 от VCLT допълнително пояснява, че контекстът на един договор трябва да включва „подготвителната работа на договора и обстоятелствата по неговото сключване.„Подобно заключение направи и Methanex Corporation срещу Съединените американски щати арбитражен съд, която заяви:
Що се отнася до третия общ принцип, терминът не трябва да се разглежда самостоятелно или в реферат, но в контекста на договора и в светлината на неговия предмет и цел.[11]
По този начин, би било разумно да се очаква, че тълкуванията на договорите от арбитражните съдилища могат да доведат до множество тълкувания, без да се застрашава проблемът с липсата на последователност или предвидимост, тъй като договорите засягат интересите на различни държави, включително интересите на развиващите се страни, които трябва да привличат повече чуждестранни инвестиции и следователно прилагат по-широк език на определенията.[12]
Подчертано бе, че апелативният орган може да доведе до недостатъци, тъй като поставя под въпрос окончателността на решенията[13] и увеличава разходите и забавянията на производството, които вече са твърде бавни и твърде скъпи.[14] Възможността да може да обжалва изкушава всяка загубила страна да го направи, за да убеди втори съд в правотата на своята позиция. следователно, производството ще стане по-продължително, въпреки, че вече продължи няколко години.[15]
Любопитно е да се види това, в бял & Кейс и кралица Мери 2015 изследване, въпросът дали трябва да има механизъм за обжалване по същество, специално за арбитраж на инвестиционни договори, отговориха отрицателно от 61% от респондентите сред арбитражната общност.[16]
заключение
В крайна сметка лежи на потребителите на системата, и особено държави, за да решите какво им подхожда повече: окончателно решение, по-малко скъпи и по-бързи, или решение с потенциално по-високо качество, но още по-скъпи и продължителни.[17]
Днес държавите са склонни да ограничават и изясняват обхвата на инвеститорите и разпоредбите за защита на инвестициите,[18] осигуряване "clearer solutions to most recurrent legal issues"[19] и, в резултат на това се създава по-голяма предсказуемост и последователност в арбитражните решения. Докато системата е несъвършена, този подход може да е по-мъдър от увеличаването на вече страхотното време и разходи на ISDS.
Ана Константино, Aceris Law LLC
[1] ° С. Tietje et al., „Въздействието на уреждането на спорове между държави и инвеститори (ISDS) в Трансатлантическото търговско и инвестиционно партньорство" (Справка MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, р. 242.
[2] Tietje, р. 243.
[3] д. Gaukrodger et al., "Уреждане на спорове между инвеститори и държави: Документ за оценка на общността на инвестиционната политика" (Работни документи на ОИСР относно международните инвестиции № 2012/3, Отдел за инвестиции на ОИСР 2012), р. 58.
[4] д. Ким, „Ролята на Комитета за отмяна в умножаването на несъответствия в арбитража на ICSID: Необходимостта да се отдалечим от системата, базирана на отмяна Преглед на правото на университета в Ню Йорк (2011) 86, п.п.. 242-279, 275.
[5] г. Кауфман-Колер в Ал., „Може ли Конвенцията от Мавриций да служи като модел за реформа на арбитража на държавата инвеститор във връзка с въвеждането на постоянен инвестиционен трибунал или апелативен механизъм? Анализ и пътна карта “ (2016) Документ за изследване на CIDS, р. 13.
[6] г. Кауфман-Kohler, „Арбитражен прецедент: Мечта, Необходимост или извинение?" (2007) 23(3) Арбитражен международен, р. 368. Вижте също, Jeffery P комисия, „Прецедент в арбитража на инвестиционния договор - анализ на позовавания на развиваща се юриспруденция“ (2007) 24(2) Списание за международен арбитраж, р. 131.
[7] н. Lavranos et al., „ДОКЛАД ЗА СИЛА ЗА СЪОБРАЖЕНИЕ относно предлаганата система на международния съд (ICS)" (2016) Проектодокумент на EFILA, р. 48.
[8] Gaukrodger, р. 61.
[9] г. Alvarez et al., „Отговор на критиката срещу ISDS от EFILA“ (2016) 33(1) Списание за международен арбитраж 1, р. 8.
[10] Alvarez et al., р. 8.
[11] Methanex Corporation срещу Съединените американски щати, UNICTRAL (Окончателна награда на Трибунала за юрисдикция и заслуги) 3 Август 2005, Част II, Глава Б, за. 16.
[12] Gaukrodger et al., р. 61.
[13] Gaukrodger et al., р. 53.
[14] К. Сован, „Развиващият се международен закон за инвестициите и политиката: Начини за напред “ (Хартия с опции за политика, E15Initiative, Международен център за търговия и устойчиво развитие (ICTSD) и Световен икономически форум 2016) р. 29.
[15] Kaufmann-Kohler et al, р. 47.
[16] Лондонски университет „Кралица Мери“ (QMUL) и Бяла & Case LLP, „Международно проучване за арбитраж 2015 г.: Подобрения и иновации в международния арбитраж “ (2015), р. 8.
[17] Kaufmann-Kohler et al., р. 18; г. Кауфман-Kohler, „Отмяна на наградите на ICSID в договорни и договорни арбитражи: Има ли разлики?" в Еманюел Гайлард и Яс Банифатеми (изд), Отмяна на наградите на ICSID (Серия IAI № 1, JurisNet 2004), р. 220.
[18] Alvarez et al., р. 4. Примери са споразуменията за свободна търговия, договорени от Европейската комисия (CETA, САЩ- Сингапур).
[19] Lavranos et al., р. 21.