В допълнение към типичните стандарти за защита на инвестициите като справедливо и справедливо третиране, национално третиране или лечение с най-облагодетелствана нация, инвестиционните договори понякога съдържат ефективно средство за предявяване на искове и налагане на права, известен като “осигуряване на ефективно средство“.
Тази разпоредба фигурира главно в инвестиционни договори, сключени от САЩ, Както и BIT, подписан между САЩ и Ямайка (Член II(6)). Забележително е, че, въпреки че предоставянето на ефективни средства фигурира по-видно в ранния модел BIT, той е преместен само в преамбюлите на САЩ 2004 и 2012 версии. Може да се намери, например, в Договор за енергийна харта (статия 10(12) на част III) или в Кувейт-Хърватия BIT (статия 3(5)).
Стандартна разпоредба за ефективни средства гласи следното (виждам Член II(6) от САЩ-Ямайка BIT):
Всяка страна осигурява ефективни средства за предявяване на искове и за налагане на права по отношение на инвестициите, инвестиционни споразумения, и разрешения за инвестиции, дадени от орган за чуждестранни инвестиции на дадена страна.
Договорите обикновено не включват никакви допълнителни особености по отношение на дефиницията на „ефективно" или "средства"; последните са оставени на тълкуване от арбитражни съдилища.
Какъв тип “Начини за предявяване на искове / Изпълнение на права” Са ефективни?
Ефективните разпоредби за средства обикновено се позовават от инвеститорите, търсещи обезщетение за съдебни нарушения, въпреки че това не е единственият стандарт за защита в този смисъл. Всъщност, не е необичайно инвеститорите да твърдят едни и същи факти, свързани със съдебни нарушения, в подкрепа на своите искове относно справедливо и справедливо третиране, отказ от правосъдие или съдебно отчуждаване.[1]
Това каза, предоставянето на ефективни средства “гарантира достъпа до съдилищата и съществуването на институционални механизми за защита на инвестициите."[2] въпреки това, стандартът на ефективните средства “не гарантира, че всяко решение е правилно",[3] тъй като инвестиционните арбитражни съдилища не действат като апелативни съдилища пред националните съдебни органи.
Основният елемент на оценката се върти около идеята „ефикасност". Това понятие беше обсъдено подробно в Амто срещу. Украйна дело, когато трибуналът е счел, че това предполага „систематичен, сравнителен, прогресивен и практичен стандарт"[4]:
- Систематичен в смисъл, че "държавата трябва да осигури ефективна рамка или система за прилагане на правата, но не предлага гаранции в отделни случаи. Отделните неуспехи може да са доказателство за системни недостатъци, но самите те не са нарушение на [осигуряването на ефективно средство]."[5]
- Сравнителен в смисъл, че "спазването на международните стандарти показва, че несъвършенствата в закона могат да се дължат на сложността на предмета, а не на недостатъците на законодателството."[6]
- Прогресивно в смисъл, че "законодателството остарява и от време на време трябва да се модернизира и адаптира, и резултатите може да не са незабавни. Когато една държава предприема подходящи стъпки за идентифициране и отстраняване на недостатъци в своето законодателство - с други думи, подобрението е в ход- тогава трябва да се признае напредъкът в оценката на ефективността."[7]
- Практичен в смисъл, че "някои области на правото, или прилагането на законодателството при определени обстоятелства, създават особени трудности, които не трябва да се пренебрегват при оценката на ефективността."[8]
Например, съдебното нарушение съгласно тази разпоредба може да се отнася до ситуацията, при която може да се установи, че средствата, с които разполагат инвеститорите, за да предяви своите искове или да приложи своите права, са били „подлежи на неопределено или неоправдано забавяне" (Chevron v. Еквадор (аз),[9]).
Положително или отрицателно задължение на приемащата държава?
Най- Chevron v. Еквадор (аз) трибунал уточни, че ефективното осигуряване на средства е „положително задължение на приемащата държава да осигури ефективни средства, за разлика от отрицателното задължение да не се намесва във функционирането на тези средства."[10] Това означава, посочва още трибуналът, че "докато случаят на държавна намеса може да бъде от значение за анализа [...], разпоредбата е приложима към исковете на жалбоподателя за неправомерно забавяне и явно несправедливи решения, дори ако не се прояви такава намеса."[11]
Подобно заключение беше постигнато от арбитражния съд в White Industries v. Индия случай, в който се подчертава, че предоставянето на ефективни средства представлява „перспективно обещание от държава да осигури ефективни средства за налагане на права и предявяване на искове."[12]
Има ли някакви ограничения по отношение на амбициите на разпоредбите за ефективни средства?
Както е споменато по-горе, исковете съгласно стандарта за ефективни средства се отнасят главно до съдебни нарушения. По този начин, както е изрично очертано в Апотекс v. САЩ случай, разпоредбата за ефективни средства, съдържаща се в BIT между САЩ и Ямайка, не „apply to non-adjudicatory proceedings [като] формулировката „предявяване на искове и налагане на права“ е езикът на съдебното производство [...] а не езикът на административното вземане на решения без съдебно решение".[13]
Ефективно средство за осигуряване и отказ от правосъдие - там, където е разликата?
Арбитражният съд в Duke Energy v. Еквадор делото постанови, че разпоредбата за ефективно средство „се стреми да приложи и формира част от по-общата гаранция срещу отказ от правосъдие".[14] В същата вена, арбитражният съд в ОАО Татнефтв. Украйна делото постанови, че предоставянето на ефективни средства е „до голяма степен подведена"[15] съгласно стандарта за справедливо и справедливо третиране.
Най- Chevron v. Еквадор (аз) трибунал, въпреки това, отиде по-нататък в своята оценка и счете това, въпреки че стандартите се припокриват „значително",[16] разпоредбата за ефективни средства, съдържаща се в член II, е самостоятелен принцип и, по този начин, съставен „а специален закон а не просто преформулиране на закона за отказ от правосъдие."[17]
Това поражда въпроса къде точно да се начертае линия, Ако някой, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
В орнамент във формата на (аз) възглед на трибунала, основната разлика е, че предоставянето на ефективни средства изисква „потенциално по-малко взискателен тест"[18] отказ от справедливост в смисъл, че „неуспехът на националните съдилища да прилагат правата „ефективно“ ще представлява нарушение на [осигуряването на ефективно средство], което не винаги може да бъде достатъчно, за да се установи отказ от правосъдие съгласно международното обичайно право."[19] В това отношение, трябва да се припомни, че арбитражните съдилища почти единодушно са счели, че да се установи отказ от правосъдие като високо[20] и строг[21] изисква се стандарт за доказване.
Например, на White Industries v. Индия трибуналът заключи, че, макар че отменените производства с продължителност повече от девет години не представляват отказ от правосъдие, "Неспособността на съдебната система на Индия да се справи с иска за юрисдикция на Уайт за повече от девет години, и невъзможността на Върховния съд да разгледа жалбата на юрисдикцията на White за пет години представлява неоправдано забавяне и представлява нарушение на доброволно поетото задължение на Индия да предостави на White „ефективни средства“ за предявяване на искове и изпълнение на права."[22]
Тази позиция е посрещната с критика в доктрината. Някои автори смятат, че разграничението между отричането на правосъдие и нарушаването на разпоредбите за ефективните средства е изкуствено, заявявайки, че „установяването на стандарта за ефективни средства включва[с] прилагането на същите принципи и норми, които уреждат установяването на отказ от правосъдие, както по същество, така и по отношение на процедурата".[23]
заключение
Въпреки че разпоредбите за ефективни средства са били обект на различни тълкувания, които са породили доктринална критика, не може да се очаква, че това ще попречи или по някакъв начин ще въздържи чуждестранните инвеститори да не се позовават на тях, особено след като по-малко взискателен стандарт, в сравнение с този, необходим за отказ от правосъдие, е привлекателен за чуждестранните инвеститори.
Зузана Висудилова, Aceris Law LLC
[1] М. Саторова, "Прикрито отказване на правосъдие - инвестиционен арбитраж и защита на чуждестранните инвеститори от съдебни нарушенияT", 61 Int'l & Комп. L.Q. 223 (2012).
[2] Duke Energy v. ЕквадоR, Дело № ICSID. ARB / 04/19, награда, 18 Август 2008, за. 391.
[3]Marco Gavazzi и Stefano Gavazzi v. Румъния, Дело № ICSID. ARB / 12/25, Решение за компетентност, Допустимост и отговорност, 21 април 2015, за. 260.
[4] Дружество с ограничена отговорност Amto v. Украйна, Дело № SCC. 080/2005, Окончателна награда, 26 Март 2008, за. 88.
[5] пак там.
[6] пак там.
[7] пак там.
[8] пак там.
[9] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Република Еквадор (аз), Случай № PCA. 2007-02/AA277, Частична награда по същество, 30 Март 2010, за. 250 (добавен акцент).
[10] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Република Еквадор (аз), Случай № PCA. 2007-02/AA277, Частична награда по същество, 30 Март 2010, за. 248.
[11] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Република Еквадор (аз), Случай № PCA. 2007-02/AA277, Частична награда по същество, 30 Март 2010, за. 248.
[12] White Industries Australia Limited v. Република Индия, Окончателна награда, за. 11.4.16, fn. 78.
[13] Апотекс Холдингс Инк. и Apotex Inc.. V. Съединени Американски щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/12/1, награда, 25 Август 2014, за. 9.70.
[14] Duke Energy v. Република Еквадор, Дело № ICSID. ARB / 04/19, награда, 18 Август 2008, за. 391.
[15] ОАО Татнефтв. Украйна, Случай № PCA. 2008-8, Награда за заслуги, 29 Юли 2014, за. 441.
[16] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Република Еквадор (аз), Случай № PCA. 2007-02/AA277, Частична награда по същество, 30 Март 2010, за. 242.
[17] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Република Еквадор (аз), Случай № PCA. 2007-02/AA277, Частична награда по същество, 30 Март 2010, за. 242.
[18] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Република Еквадор (аз), Случай № PCA. 2007-02/AA277, Частична награда по същество, 30 Март 2010, за. 244.
[19] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Република Еквадор (аз), Случай № PCA. 2007-02/AA277, Частична награда по същество, 30 Март 2010, за. 244.
[20] Н&Н v. Египет, Дело № ICSID. ARB / 09/15, награда, 6 Може 2014, за. 400. Вижте също Jan de Nul v. Египет, Дело № ICSID. ARB / 04/13, награда, 6 ноември 2008, за. 209.
[21] White Industries v. Индия, награда, 30 ноември 2011, за. 10.4.5.
[22] White Industries Australia Limited v. Република Индия, Окончателна награда, за. 11.4.19.
[23] М. Саторова, "Прикрито отказване на правосъдие - инвестиционен арбитраж и защита на чуждестранните инвеститори от съдебни нарушенияT", 61 Int'l & Комп. L.Q. 223 (2012), п.п.. 237-238; Вижте също, ° С. Маклаклан, "Международен инвестиционен арбитраж: Съществени принципи ”, ОУП, 2ри изд., 2017, п.п.. 297-302.