При класически инвестиционни арбитражни спорове, инвеститор предявява искове срещу приемаща държава съгласно инвестиционен договор, инвестиционен договор, или и двете. Тъй като само държави са страни по двустранни инвестиционни договори, те имат задължения по тези споразумения. Тези договори имат за цел да дадат права на чуждестранните инвеститори. По този начин, растежът на инвестиционните спорове през последните тридесет години беше воден от случаи, когато ищецът беше чуждестранен инвеститор.
Има, въпреки това, изключения. Обратно, приемащата държава може да предяви искове срещу чуждестранен инвеститор. Държава може да предявява искове чрез насрещен иск[1] или да предявите искове директно като ищец. Тази статия ще обсъди по-подробно втория вариант.
Държавата домакин като ищец
Преобладаващото мнение е, че инвестиционният арбитраж цели основно защита на правата на инвеститорите.[2] въпреки това, равен достъп до арбитраж от приемащата държава е възможен по силата на Конвенция ICSID. Наистина, съставителите на конвенцията одобриха равен достъп до приемащите държави:
"[т]Конвенцията позволява образуването на производства както от приемащите държави, така и от инвеститорите, а изпълнителните директори постоянно са имали предвид, че разпоредбите на конвенцията трябва да бъдат еднакво адаптирани към изискванията на двата случая."[3]
Съдебна практика
Въпреки формалното равенство, само шепа приемащи държави са завели дела срещу инвеститор.[4] От гледна точка на чисто договорите, освен това, малко е направено за иницииране на арбитражи на приемащата държава като ищец. Всъщност, след преглед на настоящата съдебна практика, нито един спор не е повдигнат въз основа на инвестиционен договор.
Идеята, въпреки това, че държавите не могат да изискват от инвеститорите да арбитрират вземанията е подведено. Както спомена един знатен арбитър, тази такса е „толкова цветни, колкото погрешно схванати."[5] В действителност, някои договори позволяват на всяка от спорещите страни да предяви иск пред съд.[6] Следователно, приемаща държава трябва да докаже, че договорът му позволява да предяви иск и че инвеститорът се съгласи да арбитира, предварително и на обща основа. Веднъж доказано, трибуналът следва да може да запази юрисдикцията по чл 25(1) на ICSID.[7]
Държавни предприятия като ищци
Държавните предприятия стават все по-активни в потоците на преките чуждестранни инвестиции. Всъщност, те стават лидери в международните инвестиции, с 550 Трансгранични държавни организации с повече от щатски долари 2 трилион активи.[8]
Първоначалната цел на инвестиционния арбитраж беше да защити частните чуждестранни инвеститори от държавните мерки. С промяната на инвестиционните потоци, Държавните компании пораждат потенциална необходимост да разчитат на инвестиционен арбитраж, за да защитят своите инвестиции. Понастоящем страните могат да преследват претенции от държава до държава в друго място, т.е., ICSID.
Съдебна практика
Повечето случаи, които се занимават с държавни компании като ищци, не разглеждат въпроси, свързани с юрисдикцията. Два случая, въпреки това, са изяснили съответния стандарт. в CSOB v. Словакия, трибуналът поддържа „Брошка" тест, кръстен на главния архитект на Конвенцията ICSID:
"[Ф]или целите на Конвенцията смесена икономика или държавна корпорация не трябва да бъдат дисквалифицирани като „гражданин на друга договаряща държава“, освен ако не действа като агент на правителството или не изпълнява по същество правителствена функция."
В своето решение, съдът намери, че е компетентен, тъй като действията на държавния субект (тук банка) имаха търговски характер.
Трибуналът в BUCG v. Йемен подкрепи прилагането на теста Broches. Както в CSOB, той установи, че участието на BUCG в проекта за летището е на търговски изпълнител, а не агент на китайското правителство. Той установи също, че ролята на китайското правителство като краен вземащ решение е без значение.
заключение
Системата ICSID предоставя на приемащите държави място за предявяване на техните договорни и договорни искове. Към днешна дата, това е недостатъчно използвано. въпреки това, нови национални стратегии, като китайската инициатива „Един пояс един път”, може да доведе до по-широко използване на арбитража на инвестиционните договори от държавите.
[1] Има много примери за насрещни искове, но забележителен случай е Perenko v. Еквадор.
[2] E.g., Хеге Елисавета Веенстра-Кьос, „Противопоказания от приемащите държави в арбитраж за инвестиционни спорове“ „без привидност“ “в P. Кан и Т. Walde (изд) Нови аспекти на международното инвестиционно право (Martinus Nijhoff Publishers, Лайден, Бостон, 2007), 597, 600, 614, н. 91.
[3] Доклад на изпълнителните директори за конвенцията ICSID, Изкуство. III(13), р. 41.
[4] E.g., Gabon v Societe Serete S.A., Дело ICSID № ARB / 76/1 (в 1978, страните уреждат и прекратяват производството); Tanzania Electric Supply Company Limited v Независима мощност Tanzania Limited Дело ICSID № ARB / 98/8; Правителство на провинция Източен Калимантан срещу PT Калтим Прима въглища и други, Дело ICSID № ARB / 07/3; Република Перу v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Дело № ICSID. ARB / 13/24 (страните прекратиха производството през декември 2013).
[5] Стивън Швебел, БИТ за ICSID (пружина 2008) 23 Чуждестранни инвестиции LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A. v Народната република Бангладеш, Дело № ICSID. ARB / 05/07, Решение относно компетентността и препоръка относно временните мерки,
[7] Трибуналите прилагат този член като цяло в четири съставни части: (1) спорът трябва да се противопостави на договаряща държава и гражданин на друга договаряща държава, (2) спорът трябва да има правен характер, (3) спорът трябва да възникне директно от инвестиция, и (4) страните трябва да са изразили писмено съгласието си за ICSID.
[8] UNCTAD, Доклад за световните инвестиции 2014, Инвестиране в ЦУР: План за действие (Обединените нации 2014), р. 20.