Годината 2018 може да се окаже важен етап в международния инвестиционен арбитраж относно Холандия поради 2018 Проект на Холандия модел BIT („проект") .
Проектът съдържа няколко напълно нови разпоредби, отсъства в на 2004 версия, и предоставя тясна визия за други разпоредби в сравнение с техните 2004 предшественици.
Ще обсъдим най-важните промени в тази статия.
Най- 2018 Проект на нидерландски модел BIT и юрисдикционни въпроси
Определение на „Инвестиция“
Както повечето BIT приключиха в целия свят, Проектът предоставя неизчерпателен списък на това, което се счита за инвестиция:
(аз) движима и недвижима собственост, както и всякакви други вещни вещни права по отношение на всеки вид актив, като ипотеки, залог и обещания;
(II) права, получени от акции, облигации и други видове участия във фирми и съвместни предприятия;
(III) претенции към пари, към други активи или към договорно изпълнение, имащо икономическа стойност;
(IV) права в областта на интелектуалната собственост, технически процеси, добронамереност и ноу-хау;
(V) права, предоставени съгласно публичното право или по договор, включително права на кандидат, изследвам, добив и експлоатация на природни ресурси.
въпреки това, в сравнение с нейното 2004 версия, контурите на представата за това какво представлява инвестиция са значително стеснени. По този начин, статия 1(а) в лимина уточнява, че инвестиция „означава всеки вид актив, който има характеристиките на инвестиция, което включва определено продължителност, на ангажиране на капитала или други ресурси, на очакване за печалба или печалба, и на поемане на риск." (добавени акценти)
освен това, по отношение на вземанията за пари, Проектът изрично предвижда, че това понятие „не включва вземания за пари, произтичащи единствено от търговски договори за продажба на стоки или услуги от физическо или юридическо лице на територията на договаряща страна на физическо или юридическо лице на територията на другата договаряща страна, вътрешното финансиране на такива договори, или всяка свързана поръчка, преценка, или арбитражно решение."
Определение на „Инвеститор“
инвеститор, Естествен човек
Определението за инвеститор, който е физическо лице, остана почти непроменено в проекта в сравнение с него 2004 версия (въпреки че тази версия предпочита термина „национален“). Съгласно статия 1(б)(аз) от проекта, инвеститор по отношение на която и да е от договарящите се страни се определя като „всяко физическо лице, което има гражданство на тази договаряща страна съгласно приложимото си законодателство."
въпреки това, основната промяна настъпи по отношение на двойните граждани. Отсъства в 2004 версия, новият проект изрично уточнява, че „[а] физическо лице, което има гражданство на Кралство Нидерландия и другата договаряща държава, се счита за изключително физическо лице на договарящата страна на неговата или нейната страна доминираща и ефективна националност." (добавени акценти)
Тази разпоредба намалява jus standi на физически лица, притежаващи гражданството на двете договарящи държави към BIT. Освен това ще улесни работата на арбитражните съдилища, главно извън ICSID предвид изричното изключване на двойни граждани през статия 25(2)(а) на Конвенцията ICSID, изправени пред въпроса за прилагането на изискването за ефективно и доминиращо гражданство, както е подправено в областта на дипломатическата защита, до инвестиционен арбитраж.[1]
инвеститор, Юридическо лице
Определението за инвеститор, който е юридическо лице, е подложено на радикални промени. Проектът определя в своята статия 1(б)(II) и (III) инвеститор, юридическо лице, на която и да е от договарящите страни като:
(II) всяко юридическо лице, учредено съгласно закона на тази договаряща страна и извършване на значителни бизнес дейности на територията на тази договаряща страна; или
(III) всяко юридическо лице, което е учредено съгласно закона на тази договаряща се страна и е пряко от косвено собственост или контролиран от физическо лице, както е определено в (аз) или от юридическо лице, както е определено в (II) (добавени акценти)
С тази разпоредба проектът се опитва да предотврати пазаруването по договори и започването на инвестиционен арбитраж от обикновени компании за пощенски кутии. Всъщност, трябва да се припомни, че Холандия често е избрана за държава на гражданство на компаниите за пощенски кутии, предвид либералния си режим на регистриране на чуждестранни компании чрез така наречените БВ (частна компания).[2]
Най- 2018 Проект на холандски модел BIT и съществена защита
Най-облагодетелствана нация („MFN“) Клауза
Обхватът на прилагане на клаузата за MFN е ограничен в проекта, тъй като само материалноправните разпоредби на тези трети договори, които са предмет на конкретни мерки, приети или поддържани от договаряща страна, могат да доведат до прилагането на клаузата за MFN.. освен това, статия 8.3 от Проекта изрично посочва, в съответствие с най-новата юриспруденция за инвестиционен арбитраж, че разпоредбите за разрешаване на спорове, предвидени в други договори, не попадат в обхвата на MFN:
Съществените задължения в други международни инвестиционни и търговски споразумения сами по себе си не представляват „лечение“, и по този начин не може да доведе до нарушение на параграф 2 от този член, отсъстват мерки, приети или поддържани от договаряща се страна съгласно тези задължения. освен това, „лечението“, посочено в параграф 2 от настоящия член не включва процедури за решаване на инвестиционни спорове между инвеститори и държави, предвидени в други международни инвестиционни и търговски споразумения.
Справедливо и справедливо отношение ("Готово") Клауза
статия 9.2 от Проекта предоставя списък на това, което представлява нарушение на клаузата за БНТ, особено:
а) Отказ от правосъдие в престъпни, гражданско или административно производство;
б) Основно нарушение на надлежния процес, включително съществено нарушение на прозрачността, в съдебни и административни производства;
° С) Проявява произвол;
д) Пряка или насочена косвена дискриминация на неправомерни причини, като пол, раса, националност, сексуална ориентация или религиозна вяра;
д) Злоупотреба с инвеститорите, като тормоз, принуда, злоупотреба с власт, корупционни практики или подобно недобросъвестно поведение; или
е) Нарушение на всички допълнителни елементи на задължението за справедливо и справедливо отношение, приети от договарящата страна в съответствие с параграф 3 от този член.
Освен това се уточнява, че всяка договаряща страна може, при поискване, "да преразгледа съдържанието на задължението за осигуряване на справедливо и справедливо третиране и може да допълни този списък чрез съвместна тълкувателна декларация по смисъла на член 31, параграф 3, под, на Виенската конвенция за правото на договорите."
накрая, оценката на нарушението на клаузата за БНТ изисква конкретно представителство, направено от държавата пред инвеститор на „да предизвика инвестиция, която създаде оправдано очакване, и на което инвеститорът се е позовал в решението си да направи или поддържа тази инвестиция, но впоследствие договарящата страна се осуети."
Пълна защита и сигурност („FPS“) Клауза
Клаузата, свързана със стандарта за пълна защита и сигурност, остана без промени в проекта. Както беше в случая 2004 версия (статия 3(1)), новият член 9(1) предвижда, че „всяка договаряща се страна предоставя такива инвестиции в пълен размер физически сигурност и защита." (добавени акценти)
Тази разпоредба избягва всякакви дискусии относно обхвата на FPS, включващи традиционно само физическа защита и сигурност, се разширява до правната защита и сигурност.[3]
Клауза за чадър
Обхватът на клаузата за чадър също беше стеснен.
В сравнение с 2004 версия, която се позовава на задължението на договарящите държави да „спазвайте всяко свое задължение, което би могло да поеме по отношение на инвестициите на граждани на другата договаряща страна" (статия 3(4)), проектът налага на договарящите държави да спазват само „писмен задължение [влязло в] с инвеститорите на другата договаряща страна по отношение на специфична инвестиция" (добавени акценти) (статия 9(3)).
Клауза за отчуждаване
Членът на проекта е изрично посочен, че и двете, директен[4] и косвено[5], обхванати са отчуждавания.
статия 12.1 също така предоставя списък на условията, когато дадена мярка не се счита за равностойна на отчуждаване, и особено кога:
а) мярката се взема в обществен интерес;
б) мярката се взема под надлежен процес на право;
° С) мярката е взета недискриминационен начин; и
д) мярката е взета срещу бърз, адекватна и ефективна компенсация. (добавени акценти)
Относно косвеното отчуждаване, статия 12.4 заявява, че оценката му трябва да се извършва за всеки отделен случай, като се вземат предвид няколко фактора:
а) на икономическо въздействие на мярката или серия от мерки, въпреки че единственият факт, че мярка или поредица от мерки на договаряща се страна оказва неблагоприятно въздействие върху икономическата стойност на инвестицията, не установява наличието на косвено отчуждаване;
б) на продължителност на мярката или поредица от мерки от договаряща страна; и
° С) на характер на мярката или серия от мерки, по-специално техния обект и контекст. (добавени акценти)
Подканата, адекватна и ефективна компенсация поради отчуждаване представлява сумата на справедливата пазарна стойност на инвестицията към момента непосредствено преди отчуждаването. статия 12.5 предвижда, че проектът не се отнася до други методи за оценка на обезщетението. накрая, тя уточнява, че критериите за оценка включват „стойност на концерна стойност, стойност на активите, включително декларираната данъчна стойност на материално имущество, и други критерии, както е подходящо, за определяне на справедливата пазарна стойност."
Най- 2018 Проект на нидерландски модел BIT и други разпоредби
Арбитражни искове
Противно на 2004 Модел BIT, което позволява на инвеститорите да започнат арбитражни производства за „всеки правен спор”Относно инвестиция (статия 9), статия 16 от проекта се ограничава инициирането на арбитраж само за искове за нарушения на основните клаузи за материална защита, като клаузата за MFN, отчуждаване или безплатен трансфер.
статия 16.2 от проекта също така изрично се предвижда, че чуждестранните инвеститори не могат да предявяват такива искове, ако са направени техните инвестиции “чрез измамно невярно представяне, укриване, корупция, или подобно недобросъвестно поведение, което представлява злоупотреба с процеса."
Назначаване на арбитри
Проектът съдържа няколко нови правила, свързани с назначаването на членовете на арбитражните съдилища, представляващи отказ от традиционния метод за партийно назначаване на арбитри.
Членът му 20 заявява, че всички членове трябва да бъдат „назначен от орган по назначаването", т.е., или от генералния секретар на ICSID (трябва ли да бъдат избрани правилата на ICSID) или генералния секретар на PCA (трябва ли да бъдат избрани UNCITRAL правила). При назначаването на членовете на арбитражния трибунал, посоченият орган трябва да вземе под внимание „сложността на случая, размера на претендираните щети и желанието да се поддържат разходите по процедурата възможно най-ниски, особено за малки и средни предприятия."
Проектът също така слага край на т.нар.с две функции". С други думи, статия 20.5 предотвратява назначаването на физическо лице за член на арбитражен съд, който е действал като юрисконсулт “за последното пет години при инвестиционни спорове под това или всяка другамеждународно споразумение." (добавени акценти)
Такси и разходи на арбитрите
Таксите и разходите на арбитрите също са ограничени. статия 20.7 предвижда, че „[т]той се ръководи от таксите и разходите на членовете на Съда на публичната служба, както и на свидетели и експерти, участващи в процедурата ICSID Административно и финансово регулиране 14."
заключение
Може да се отбележи, че новият проект намалява имиджа на Нидерландия за инвеститорите и дава ясен отговор на някои горещи теми в инвестиционния арбитраж., Както и jus standi на компаниите за пощенски кутии.
Проектът беше отворен за консултация до 18 юни 2018 а окончателният текст все още не е издаден. въпреки това, ако гореспоменатите промени останат в окончателната версия, бъдещият Model BIT със сигурност ще представлява началото на нова ера в инвестиционния арбитраж в Холандия.
Зузана Висудилова, Закон за ацериса
[PDF]Холандия-Model-BIT-Проект
[1] виждам например Управление на отпадъците, Inc v. Мексико, Дело № ICSID. милиард(НА)/00/3, награда, 30 април 2004, за. 85: "[където] договор подробно и точно уточнява изискванията за поддържане на рекламация, няма място за включване в договора на допълнителни изисквания, независимо дали се основават на предполагаемите изисквания на общото международно право в областта на дипломатическата защита или по друг начин."
[2] R.Van Os, Р. Knottnerus, "Холандски двустранни инвестиционни договори: Порт към „Пазаруване на договори“ за защита на инвестициите от многонационални “, Центърът за изследвания на мултинационалните корпорации (SOHO), октомври 2011, р. 275. Вижте също Е. ° С. Schlemmer, "инвестиционна, инвеститор, националност, и акционери ”, в П. Muchlinski, Ф. Ortino, гл. Шруер. (вас.), „Наръчникът на Оксфорд по международно инвестиционно право,”Oxford University Press (2008), р. 75.
[3] Azurix Corporation v. Аржентина, Дело № ICSID. ARB / 01/12, награда, 14 Юли 2006, за. 408. Вижте също Renée Rose Lévy v. Перу, Дело № ICSID. ARB / 10/17, награда 26 февруари 2014, за. 406 и последователности.
[4] Прякото отчуждаване се определя като ситуация, която „възниква, когато инвестицията е национализирана или по друг начин пряко предприета чрез официално прехвърляне на правото на собственост или окончателно изземване" (статия 12.2).
[5] Непрякото отчуждаване се определя като ситуация, която „възниква, ако мярка или серия от мерки на договаряща страна имат ефект, еквивалентен на прякото отчуждаване, тъй като той съществено лишава инвеститора от основните качества на собствеността при инвестирането му, включително правото на използване, ползват и се разпореждат с инвестицията му, без официално прехвърляне на право на собственост или окончателно изземване ” (статия 12.3).