Тъй като огнището на пандемията COVID-19 вече се отрази над 150 страни по света, трудно е да си представим, че инвестиционният арбитраж няма да бъде засегнат.
Докато бъдещето остава несигурно, отговорът на пандемията COVID-19 вероятно ще наруши различните защити, предвидени в двустранните инвестиционни договори ("ДИД") и може да породи искове в бъдеще от чуждестранни инвеститори.
Въпреки че арбитражните съдилища са приели неблагоприятните последици от (предимно икономически) кризи в миналото, те не винаги са признавали, че мерките на една държава са справедливи и правилни. В случай на пандемия, когато са застрашени националните здравни системи, този подход може да е различен, но само времето ще покаже.
За ограничаване на разпространението на COVID-19, Държавите приеха безпрецедентни ограничения за пътувания и мерки за изолация. Много държави са затворили всички несъществени предприятия, а някои са национализирали частния бизнес за борба с COVID-19.
Карантинните мерки ще повлияят на проектите на чуждестранните инвеститори. Те могат също така да поемат отговорността на държавите съгласно разпоредбите на БНТ. по същия начин, забраните за пътуване могат да засегнат задълженията по BIT, като недискриминация. В допълнение, национализацията на бизнеса има последствия от международното публично право. освен това, икономически мерки, предприети в отговор на пандемията COVID-19, както и очакваната икономическа криза, може да принуди държавите да променят съществуващите разпоредби по начин, който ще бъде пагубен за някои чуждестранни инвеститори.
Докато държавите могат да се позовават непреодолима сила и състояние на необходимост да оправдаят действията си, както се наблюдава при предишни кризи, които са били икономически по своя характер, тези защити невинаги могат да бъдат успешни.
БНТ в инвестиционния арбитраж и пандемията COVID-19
Стандартът за БНТ е предвиден в по-голямата част от BITs. Като гъвкав стандарт на защита, Разпоредбите за БНТ предоставят на арбитрите голяма свобода на тълкуване. В допълнение, в зависимост от формулировката на BIT и контекста на преговорите, обхватът на БНТ може да се промени значително. БНТ гарантира, че чуждестранните инвеститори не се третират несправедливо, като се вземат предвид всички обстоятелства.[1]
Повечето от предишните случаи, свързани с кризи и БНТ, засягат Аржентина. Държавата се изправи пред няколко арбитража след икономическата си криза от 2000-2001.
в LG&E v. Аржентина, например, арбитражният трибунал призна въздействието на икономическата криза. [2] Той прие защитата на Аржентина на състояние на необходимост и, по този начин, изключи отговорността си за вреди, причинени на чуждестранни инвеститори.[3] въпреки това, трибуналът установи, че Аржентина е нарушила задължението си за БНТ. Според трибунала, държавата "отиде твърде далеч, като напълно разглоби самата правна рамка, изградена за привличане на инвеститори"[4]
От друга страна, в Sempra Energy v. Аржентина, арбитражният трибунал не прие възражението на Аржентина за необходимост, като същевременно признава сериозните последици от кризата в страната.[5] Според трибунала, Аржентина наруши задължението си за БНТ, защото избра мерки, които засегнаха инвеститорите’ очаквания.[6]
Защити на държавите в инвестиционни арбитражи, произтичащи от пандемията COVID-19
С въздействието на пандемията, много държави няма да могат да изпълнят задълженията си съгласно международното публично право. Могат ли държавите да разчитат на основания като непреодолима сила и необходимостта да се оправдае неизпълнението на международни ангажименти?
И двете непреодолима сила и състоянието на необходимост е предвидено в Комисията за международно право Проекти на статии за отговорността на държавите за международни грешни актове ("ILC статии"), които се считат за авторитетно изменение на международното публично право .
1. Форсмажор
Съгласно чл 23 от членовете на ILC, молба от непреодолима сила трябва да са резултат от неустоими сили или непредвидени събития, които:[7]
- са извън контрола на държавата, и
- правят съществено невъзможно изпълнението на задължението.
Предвид бързото разпространение на COVID-19, Държавите трудно могат да работят както обикновено, без да поставят в опасност големи сегменти от своето население. въпреки това, Държавите имат много различни възможности за справяне с кризата. Неправилен избор може да подкопае потенциалното правно основание непреодолима сила.
Има и някои задължения на държави, които може да не е невъзможно да се изпълнят въпреки съществуването на пандемията COVID-19. Не би било непредвидимо бъдещите арбитражни съдилища да установят, че някои задължения не могат да бъдат изпълнени, въпреки пандемията COVID-19, побеждавайки тази защита.
2. Състояние на необходимостта
Състояние на необходимостта е друга защита, която може да се позове от държавите във връзка с техните действия за борба с пандемията COVID-19, ако възникнат претенции.
Съгласно чл 25 от членовете на ILC, състояние на необходимост трябва да отговаря на следните условия:[8]
- Държавата е изправена пред сериозна и неизбежна опасност.
- Опасността заплашва съществен интерес на държавата.
- Актът на държавата е единственото средство за защита на този интерес.
По отношение на здравето и благополучието, трибуналът в National Grid v. Аржентина постанови, че съществен интерес зависи от обстоятелствата на всеки случай.[9]
В момента, действията на респондента имат за цел защита на социалната стабилност и поддържане на основни услуги, жизненоважни за здравето и благополучието на населението, цел, която е призната в рамките на международното право на правата на човека.
Пандемията COVID-19 очевидно е сериозна опасност, която застрашава основен интерес на всяка държава. Това е неизбежна опасност, която застрашава населението на държавата и нейната здравна система. Болестта COVID-19 се оказа реална заплаха, въпреки че общият брой на жертвите остава неизвестен.
въпреки това, винаги може да се дискутира дали конкретни действия, предприети от държавите, са единственото средство за защита на важен интерес, както всъщност илюстрират твърде различните реакции на държавите да се изправят срещу пандемията COVID-19.
Докато международната общност се опитва да определи стабилни насоки за справяне с пандемията, Държавите трябва да знаят, че освен ако взетите средства са единственото средство за защита на това, което очевидно е основен интерес, защитата на състоянието на необходимост може да се провали като предмет на международното публично право.
[1] Swisslion DOO Skopje v. македония, Дело № ICSID. ARB / 09/16, награда, 6 Юли 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB / 02/01, награда, 25 Юли 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB / 02/01, Решение за отговорността, 3 октомври 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. Аржентинска република, Дело № ICSID. ARB / 02/01, Решение за отговорността, 3 октомври 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. Аржентинската република, Дело № ICSID. ARB / 02/16 награда, 28 Септември 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. Аржентинската република, Дело № ICSID. ARB / 02/16 награда, 28 Септември 2007, ¶ 303.
[7] Коментар към чл 23 от статиите на ILC, ¶ 2.
[8] Коментар към чл 25 от статиите на ILC, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. Аржентинската република, Дело UNCITRAL, награда, 3 ноември 2008, ¶ 245