Dříve, analyzovali jsme hlavní rysy 2018 Návrh nizozemského modelu BIT a došlo k závěru, že tento nástroj by mohl v Nizozemsku znamenat novou éru investiční arbitráže. Návrh byl otevřen k nahlédnutí do 18 červen 2017. Konečný text byl přijat a zveřejněn dne 19 říjen 2018.
Konečná verze nizozemského modelu BIT do značné míry odpovídá znění návrhu, ale obsahuje některá zcela nová ustanovení. Některé z nich probereme v následujících odstavcích.
Označení „podstatných obchodních činností“
Už jsme poznamenali, že definice investora, právnická osoba, jak je stanoveno v článcích 1(b)(ii) a (iii) návrhu, pokusil se omezit přístup k investičnímu arbitráži pouze na poštovní společnosti vyžadující, aby jakákoli právnická osoba musela mít na území smluvní strany významné obchodní činnosti, jiný než hostitelský stát.
Konečná verze článku 1 nejenže sleduje tuto logiku, ale jde dále tím, že uvádí, co znamená pojem „podstatné obchodní činnosti“. Konečný text obsahuje nový odstavec c) který stanoví řadu indikací, počítaje v to:
(i) sídlo a / nebo správa podniku je zřízena v této smluvní straně;
(ii) ústředí a / nebo vedení podniku je zřízeno v této smluvní straně;
(iii) počet zaměstnanců a jejich kvalifikace založené v této smluvní straně;
(iv) obrat dosažený v této smluvní straně; a
(proti) kancelář, v této smluvní straně je zřízeno výrobní zařízení nebo výzkumná laboratoř.
Rovněž stanoví, že tyto údaje by měly být posuzovány případ od případu. “s přihlédnutím k celkovému počtu zaměstnanců a obratu dotyčného podniku, a… povahu a vyspělost činností prováděných podnikem ve smluvní straně, ve které je usazen.“
Rozhodčí nároky
Návrh již omezil rozsah rozhodčích nároků stanovením ve svém článku 16(2) že investor “nesmí podat žádost podle tohoto oddílu, pokud byla investice uskutečněna podvodným zkreslením, zatajení, korupce, nebo podobné chování v dobré víře, které představuje zneužití procesu.“Odstavec 3 stejného článku šlo dále tím, že umožnilo reagující smluvní straně odmítnout výhody BIT investorovi “který změnil svou firemní strukturu s hlavním cílem získat ochranu této dohody v okamžiku, kdy vznikl nebo byl předvídatelný spor.„Doložka o odmítnutí výhod se týkala především“situace, kdy investor změnil svou firemní strukturu s hlavním cílem podat pohledávku do svého původního domovského státu. “
Nová verze článku 16 zúžil předchozí principy. Nový odstavec 2 je přímější, což naznačuje, že rozhodčí soud “odmítne jurisdikci, pokud byla investice provedena podvodným zkreslením, zatajení, korupce, nebo podobné chování v dobré víře, které představuje zneužití procesu.„Podle ustanovení o odepření výhod v odstavci 3, bylo také nahrazeno přímějším ustanovením, které je, od nynějška, již nezávisí na výběru odpovědné smluvní strany. Nový odstavec zní následovně:
Tribunál odmítá příslušnost, pokud investor ve smyslu článku 1(b) této dohody, který změnil svou firemní strukturu s hlavním cílem získat ochranu této dohody v okamžiku, kdy vznikl nebo byl předvídatelný spor. To se týká zejména situací, kdy investor změnil svou firemní strukturu s hlavním cílem podat pohledávku do svého původního domovského státu.
Ustanovení o lidských právech
Stejně jako v případě návrhu, otázky lidských práv a sociální odpovědnosti zůstávají jádrem finální verze nizozemského modelu BIT. nicméně, konečná verze se na ně odkazuje explicitněji v tom smyslu, že jejich respekt je závazný jak pro investory, tak pro smluvní státy.
Pokud jde o povinnosti investorů, nový článek 7(1) výslovně uvádí, že „Jánvestoři a jejich investice musí být v souladu s vnitrostátními právními předpisy hostitelského státu, včetně zákonů a předpisů o lidských právech, ochrana životního prostředí a pracovní právo.“
Pokud jde o povinnosti smluvních stran, nový článek 5(3) stanoví, že v rámci své povinnosti poskytovat ochranu před porušováním lidských práv v podnikání, Státy „musí podniknout příslušné kroky k zajištění, soudní cestou, správní, legislativní nebo jiné vhodné prostředky, že pokud k takovému zneužívání dojde na jejich území a / nebo jurisdikci, mají dotčené osoby přístup k účinným opravným prostředkům. Tyto mechanismy by měly být spravedlivé, nestranný, nezávislý, transparentní a založené na právním státu.“
Konečně, nový článek 20(5) ohledně ustavení a fungování rozhodčího soudu stanoví, že orgán oprávněný ke jmenování „vynaloží veškeré úsilí, aby zajistil, že členové tribunálu, buď jednotlivě nebo společně, mít potřebné odborné znalosti v oblasti mezinárodního práva veřejného, který zahrnuje zákon o životním prostředí a lidských právech, mezinárodní investiční právo a řešení sporů vyplývajících z mezinárodních dohod.“
Postup rozhodčího řízení
Jedna z nejdůležitějších změn v návrhu se týkala ustanovení o jmenování rozhodců. Tradiční způsob jmenování rozhodců stranou byl nahrazen jmenováním orgánem oprávněným ke jmenování (Článek 20 návrhu). nicméně, neobsahovalo žádné ustanovení týkající se výzev jmenovaných rozhodců.
Konečná verze nizozemského modelu BIT to napraví a obsahuje články o napadení 20(7) a (8), který zní následovně:
- Domnívá-li se sporná strana, že člen Tribunálu má střet zájmů, zašle předsedovi Mezinárodního soudního dvora oznámení o napadení jmenování. Oznámení o výzvě se zašle do 15 dny ode dne, kdy bylo sporu o straně sděleno složení rozdělení tribunálu, nebo uvnitř 15 dny ode dne, kdy se příslušné skutečnosti dozvěděly, pokud nemohli být rozumně známí v době složení divize. V oznámení o napadení musí být uvedeny důvody napadení.
- Li, v rámci 15 dnů ode dne oznámení výzvy, napadený člen Tribunálu se rozhodl nevzdat se rezoluce, předseda Mezinárodního soudního dvora, po vyslechnutí sporných stran a po poskytnutí možnosti členovi Soudu předložit připomínky, vydat rozhodnutí v rámci 45 dnů po obdržení oznámení o napadení a oznámení sporným stranám a ostatním členům rozdělení. Uvolněné místo vyplývající z diskvalifikace nebo rezignace člena Tribunálu musí být neprodleně obsazeno.
Závěr
Text finální verze nizozemského modelu BIT potvrzuje náš předchozí závěr, že tato smlouva představuje „začátek nové éry investiční arbitráže v Nizozemsku“Protože se zaměřuje na některá žhavá témata v investiční arbitráži a poskytuje jim jasnou pozici.