Obrana založená na údajných činnostech investorů souvisejících s korupcí si státy v investiční arbitráži oblíbily. Vzhledem k závažnosti těchto obvinění, jedním z nejdůležitějších úkolů rozhodčích soudů je bezpochyby vyřešit legitimní obranu založenou na zavedených faktech korupce od nepodložených náznaků. Proto, přístup rozhodčích soudů, pokud jde o úroveň důkazu, má prvořadý význam.

Nedávno, standard důkazu, který se má použít, byl analyzován v nálezu uděleném v EU Lao Holdings v. Laos[1] případ rozhodčím soudem složeným z Iana Binnieho (Židle), Bernard Hanotiau (jmenován Navrhovatelem) a Brigitte Stern (jmenován odpůrcem).

Sanum Investments Limited zahájila paralelní arbitráž v rámci PCA podle pravidel UNCITRAL a China-Laos BIT.[2] Tento případ byl rozhodnut rozhodčím soudem složeným z Andrése Riga Suredy (Židle), Bernard Hanotiau (jmenován Navrhovatelem) a profesorka Brigitte Stern (jmenován odpůrcem). Přestože soudy dospěly k podobným rozhodnutím, řízení byla podrobena společným slyšením a tribunály se odvolávají na žalobce v množném čísle, protože věci byly fakticky promíseny, i když není konsolidovaný.[3]

Zjištění v EU Lao Holdings v. Laos cena bude projednána v následujících odstavcích.

Skutečné pozadí Lao Holdings v. Laos

Arbitráž se týkala investice do herního sektoru v Laosu, jmenovitě Savan Vegas Hotel, Casino Complex v provincii Savannakhet, a tři kluby hracích automatů. Byl vytvořen dvěma U.S. státní příslušníci, John Baldwin a Shawn Scott, a směřovala přes dvě společnosti registrované v Nizozemských Antilách (Lao Holdings N.V.) a v Macau (Sanum Investments Limited).

Obchodní aktivity byly prováděny ve spolupráci s místním subjektem s názvem ST Holdings. Obviňování místních politiků z zasahování do jeho vztahu s místním partnerem, což se postupem času značně zhoršilo, ve snaze vytlačit Lao Holdings ze země, Navrhovatel zahájil arbitrážní řízení ICSID proti Laosu na základě nizozemského BIT.

Obrana proti korupci vyvolaná Laosem a postoji stran ohledně standardu důkazu

Jedna z Laosových hlavních obran spočívala v argumentu, že tribunál by měl „zamítnout všechny nároky z důvodu nezákonných činností, kterých se žalobci údajně zabývali, včetně úplatkářství, zpronevěra a praní peněz“[4] v průběhu tvorby investice a její výkonnosti.

Pokud jde o důkazní břemeno, strany se shodly na tom, že to položilo s odpůrcem.

nicméně, silně nesouhlasili s úrovní takového důkazu, „tj., zda je dostatečná rovnováha pravděpodobností nebo zda musí být korupce stanovena na náročnější úroveň „jasných a přesvědčivých důkazů“ korupce.“[5]

Podle odpůrce, protože korupci je obecně obtížné zjistit, protože „strany těchto transakcí jsou obecně opatrné, aby nezanechaly žádné papírové ani jiné přímé nebo listinné důkazy“,[6] úroveň důkazu by měla spočívat na nepřímých důkazech, tj., tzv. „červené vlajky“, vyžadující „údajní pachatelé, aby poskytli ospravedlňující vysvětlení jinak podezřelého jednání.“[7] Odpůrce založil svou pozici na Metal-Tech. Uzbekistán rozhodnutí, kterým rozhodčí soud při posuzování obvinění z korupce zohlednil řadu červených vlajek:

„(1) poradce má v tomto odvětví nedostatek zkušeností; (2) nepřítomnost poradce v zemi, kde se nachází zákazník nebo projekt; (3) žádná významná obchodní přítomnost poradce v dané zemi; (4) poradce požaduje „naléhavé“ platby nebo neobvykle vysoké provize; (5) poradce požaduje platby v hotovosti, použití podnikového nástroje, jako je vlastní kapitál, nebo být vyplacena ve třetí zemi, na očíslovaný bankovní účet, nebo jiné osobě nebo subjektu; (6) poradce má blízký osobní / profesní vztah k vládě nebo zákazníkům, který by mohl nevhodně ovlivnit rozhodnutí zákazníka. “[8]

Navrhovatel, na druhou stranu, domníval se, že úroveň důkazu ve vztahu k korupci by měla být jedním z „jasných a přesvědčivých důkazů“, vyžadující zřízení „podstatná fakta, ne pouhé závěry.“[9] Odkázal, mimo jiné, k nálezům rozhodčího soudu v EU Siag v. Egypt případ, „Soud uznává, že použitelný důkazní standard je větší než vyváženost pravděpodobností, ale méně než je rozumná pochybnost. Pojem zvýhodněný žadateli je „jasný a přesvědčivý důkaz“. Tribunál s tímto testem souhlasí.“[10]

Analýza rozhodčího soudu

Při posuzování příslušné úrovně důkazu v souvislosti s údajnou korupcí, arbitrážní tribunál zvolil spíše pragmatický přístup odrážející „tvrzení, že vážnější poplatek, čím větší důvěra v důkazy musí být.“[11]

Rozhodl, že není třeba „jasný a přesvědčivý důkaz o každém prvku každého obvinění z korupce, ale takové jasné a přesvědčivé důkazy, které existují, musí jasně poukazovat na korupci. Je tedy třeba posoudit, které prvky údajného korupčního jednání byly prokázány jasnými a přesvědčivými důkazy, a které prvky jsou ponechány na rozumném závěru, a celkově, zda je údajný korupční akt stanoven na vyšší úroveň, než je rovnováha pravděpodobností, ale nižší než trestní úroveň, o které nelze pochybovat, i když samozřejmě by byl důkaz nepochybný.“

Nakonec, soud rozhodl, že v projednávaném případě takové jasné a přesvědčivé důkazy chybí. Kromě toho, tribunál to našel “rušivý„Žádné stíhání, natož vyšetřování, byl zahájen v Laosu proti osobám, které se údajně účastnily činností poškozených korupcí.

nicméně, arbitrážní soud šel ve své analýze ještě dále, pokud jde o jedno konkrétní tvrzení - řadu půjček značných částek přidělených panem. Baldwin jednomu ze svědků. Ačkoli tribunál odmítl obranu související s korupcí, že peníze zaplacené svědkovi by sloužily jako úplatek vládním úředníkům jako neprokázané v rámci jasného a přesvědčivého důkazního testu, usoudil, že za nižšího standardu rovnováhy pravděpodobností, bylo zjištěno nezákonné chování,[12] daný, mimo jiné, načasování mezi přidělením půjčky a „naléhavá potřeba vládní intervence jejím jménem v kritických okamžicích jejího podnikání“.[13]

Rovněž rozhodl, že výplata svědka byla provedena ve snaze „zajistit její loajalitu a zabránit tomu, aby svědčila jménem vlády, tím brání spravedlnosti.“[14] Tato zjištění byla následně využita při posouzení údajného porušení zásady spravedlivého a spravedlivého ze strany odpůrce ze strany tribunálu., a to „Dobrá víra Navrhovatele a legitimita domnělých legitimních očekávání Navrhovatele“.[15]

Konečně, tribunál učinil zajímavé prohlášení týkající se zásady dobré víry. Rozhodl, že „iniciace některých investic ze strany žadatelů ve špatné víře a provádění jiných investičních dohod v dobré víře (jak je podrobně uvedeno výše) a pokus pana. Baldwin, aby ohrozil integritu tohoto rozhodčího řízení tím, že pobídl paní Sengkeo, aby nesvědčil, neposkytl další důvody k tomu, aby žadateli LHNV ​​odmítl výhodu ochrany podle Smlouvy.“[16]

Toto prohlášení bylo učiněno poté, co soud zamítl všechna tvrzení na základě nedostatku faktických důkazů. Samotný tribunál představuje své stanovisko, že „Tribunál již obvinění žalobců zamítl“.[17] nicméně, z pozice tribunálu není jasné, zda, pokud byly nároky skutečně prokázány, špatná víra žadatele po celou dobu jeho investic a během rozhodčího řízení by mu mohla popírat výhody ochrany vyplývající ze smlouvy. Další vysvětlení rozhodčího soudu by se jistě ocenilo.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019.

[2] Sanum Investments Limited v. Vláda Laoské lidově demokratické republiky, Případ č. PCA. 2013-13, 6 srpen 2019.

[3] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 68; Sanum Investments Limited v. Vláda Laoské lidově demokratické republiky, Případ č. PCA. 2013-13, 6 srpen 2019, pro. 66.

[4] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 88.

[5] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 96.

[6] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 107.

[7] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 107.

[8] Metal-Tech Ltd. proti. Uzbecká republika, Případ ICSID č. ARB / 10/3, Cena, 4 říjen 2013, pro. 293.

[9] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 108.

[10] Waguih Elie George Siag a Corinda Vecchi v. Egyptská arabská republika, Případ ICSID č. ARB / 05/15, Cena, 1 červen 2009, pro. 326.

[11] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 110.

[12] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 162.

[13] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 158.

[14] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 157.

[15] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 162.

[16] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 280.

[17] Lao Holdings N.V. proti. Laoská lidově demokratická republika, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/6, Cena, 6 srpen 2019, pro. 280.