V klasických investičních rozhodčích sporech, investor uplatňuje nároky vůči hostitelské zemi na základě investiční smlouvy, investiční smlouva, nebo oboje. Protože pouze státy jsou stranami dvoustranných investičních smluv, mají závazky podle těchto dohod. Cílem těchto smluv je přiznat práva zahraničním investorům. Tím pádem, růst investičních sporů za posledních třicet let byl veden případy, kdy žadatelem byl zahraniční investor.
Existují, nicméně, výjimky. Obráceně, hostitelský stát může uplatňovat nároky vůči zahraničnímu investorovi. Stát může uplatňovat nároky prostřednictvím protinávrhu[1] nebo uplatnit nároky přímo jako žalobce. Tento článek bude podrobněji rozebírat druhou možnost.
Hostitelský stát jako žadatel
Převládající názor je, že investiční arbitráž se snaží především chránit práva investorů.[2] nicméně, Rovný přístup hostitelského státu k rozhodčímu řízení je v rámci EU možný Úmluva ICSID. Vskutku, tvůrci úmluvy schválili rovný přístup k hostitelským státům:
„[T]Úmluva umožňuje zahájení řízení ze strany hostitelských států i investorů a výkonní ředitelé neustále měli na paměti, že ustanovení úmluvy by měla být stejně přizpůsobena požadavkům obou případů..“[3]
Judikatura
Přes formální rovnost, pouze několik hostitelských států podalo žalobu na investora.[4] Z pohledu čistě smlouvy, navíc, málo bylo učiněno pro zahájení rozhodčích řízení hostitelského státu jako žalobce. Ve skutečnosti, po přezkumu současné judikatury, na základě investiční smlouvy nebyl zahájen žádný spor.
Idea, nicméně, že státy nemohou požadovat, aby investoři rozhodovali o pohledávkách, jsou uváděny v omyl. Jak zmínil jeden významný rozhodce, tento poplatek je „stejně barevné jako mylné.“[5] V realitě, některé smlouvy umožňují, aby některá strana sporu podala žalobu u soudu.[6] Proto, hostitelský stát musí prokázat, že smlouva mu umožňuje uplatnit nárok a že investor souhlasil s rozhodčím řízením, předem a obecně. Jakmile se prokáže, soud by měl mít možnost ponechat si jurisdikci podle článku 25(1) ICSID.[7]
Podniky ve vlastnictví státu jako žadatelé
Státní podniky se stávají stále aktivnějšími v tokech přímých zahraničních investic. Ve skutečnosti, stávají se lídrem v oblasti mezinárodních investic, s 550 Přeshraniční subjekty ve vlastnictví státu s více než USD 2 bilion aktiv.[8]
Původním účelem investiční arbitráže bylo chránit soukromé zahraniční investory před opatřeními státu. Se změnou investičních toků, Státní společnosti vytvářejí potenciální potřebu spoléhat se na investiční arbitráži na ochranu svých investic. Smluvní strany nyní mohou uplatňovat nároky ze strany státu na jiném místě, tj., ICSID.
Judikatura
Většina případů, které se zabývají státními společnostmi jako žadateli, se nezabývá otázkami jurisdikce. Dva případy, nicméně, objasnili příslušnou normu. v ČSOB v. Slovensko, tribunál potvrdil „Brože" test, pojmenované po hlavním architektu ICSID:
„[F]nebo účely úmluvy, společnost se smíšenou ekonomikou nebo státem vlastněná společnost by neměla být diskvalifikována jako „státní příslušník jiného smluvního státu“, ledaže jedná jako zmocněnec vlády nebo vykonává v podstatě vládní funkci.“
Ve svém rozhodnutí, tribunál shledal, že má jurisdikci, protože jedná státní entita (tady banka) byly obchodní povahy.
Soud v BUCG v. Jemen potvrdil použití testu Broches. Stejně jako v ČSOB, zjistil, že účast společnosti BUCG na letištním projektu byla účast komerčního dodavatele a nikoli agenta čínské vlády. Zjistil také, že role čínské vlády jako konečného rozhodovatele není relevantní.
Závěr
Systém ICSID poskytuje hostitelským státům místo pro uplatnění jejich smluvních a smluvních nároků. K datu, toto bylo nedostatečně využito. nicméně, nové národní strategie, jako je čínská iniciativa „One Belt One Road“, může vést k většímu využívání rozhodčích řízení o investiční investici ze strany států.
[1] Existuje mnoho příkladů protinávrhů, ale pozoruhodný případ je Perenco v. Ekvádor.
[2] Např., Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, „Protinávrhy hostitelských států v arbitráži investičních sporů Pr‘ bez přednosti ““ v P. Kahn a T. Walde (eds) Nové aspekty mezinárodního investičního práva (Nakladatelství Martinus Nijhoff, Leiden, Boston, 2007), 597, 600, 614, n. 91.
[3] Zpráva výkonných ředitelů o úmluvě ICSID, Umění. III(13), str. 41.
[4] Např., Gabon proti Societe Serete S.A., Případ ICSID č. ARB / 76/1 (v 1978, strany se dohodly a ukončily řízení); Tanzania Electric Supply Company Limited v Nezávislé napájení Tanzania Limited Případ ICSID č. ARB / 98/8; Vláda provincie Východní Kalimantan proti PT Kaltim Prima Coal a další, Případ ICSID č. ARB / 07/3; Peruánská republika v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Případ ICSID č. ARB / 13/24 (strany přerušily řízení v prosinci 2013).
[5] Stephen Schwebel, BIT o ICSID (Jaro 2008) 23 Zahraniční investice LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A. v Bangladéšská lidová republika, Případ ICSID č. ARB / 05/07, Rozhodnutí o příslušnosti a doporučení o prozatímních opatřeních,
[7] Tribunály obecně použily článek na čtyři složky: (1) spor musí být proti smluvnímu státu a státnímu příslušníkovi jiného smluvního státu, (2) spor musí mít právní povahu, (3) spor musí vzniknout přímo z investice, a (4) strany musely písemně vyjádřit svůj souhlas s ICSID.
[8] UNCTAD, Světová investiční zpráva 2014, Investice do SDG: Akční plán (Spojené národy 2014), str. 20.