Εκτός από τα τυπικά πρότυπα προστασίας των επενδύσεων, όπως δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση, εθνική μεταχείριση ή μεταχείριση του ευνοούμενου έθνους, μερικές φορές οι επενδυτικές συνθήκες περιέχουν αποτελεσματικό μέσο διεκδίκησης αξιώσεων και επιβολής της παροχής δικαιωμάτων, κοινώς γνωστό ως “αποτελεσματική παροχή μέσων“.

Η διάταξη αυτή αφορά κυρίως επενδυτικές συνθήκες που συνάπτονται από τις ΗΠΑ, Όπως Το BIT υπογράφηκε μεταξύ των ΗΠΑ και της Τζαμάικα (Άρθρο ΙΙ(6)). Αξίζει να σημειωθεί ότι, Παρόλο που η αποτελεσματική διάταξη για τα μέσα υπολογίστηκε πιο έντονα στα πρώτα μοντέλα BIT's, έχει μετακινηθεί μόνο στα προοίμια των ΗΠΑ 2004 και 2012 εκδόσεις. Μπορεί επίσης να βρεθεί, για παράδειγμα, στο Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας (Αρθρο 10(12) του μέρους III) ή στο BIT Κουβέιτ-Κροατία (Αρθρο 3(5)).

Ένα τυποποιημένο αποτελεσματικό μέσο προβλέπει ως εξής (βλέπω Άρθρο ΙΙ(6) απο ΗΠΑ-Τζαμάικα BIT):

Κάθε μέρος παρέχει αποτελεσματικά μέσα διεκδίκησης αξιώσεων και επιβολής δικαιωμάτων σε σχέση με επενδύσεις, επενδυτικές συμφωνίες, και τις άδειες επενδύσεων που χορηγούνται από την ξένη επενδυτική αρχή ενός μέρους.

Οι Συνθήκες συνήθως δεν περιλαμβάνουν τυπικά περαιτέρω ιδιαιτερότητες ως προς τον ορισμό του «αποτελεσματικός" ή "που σημαίνει"; Οι τελευταίοι έχουν αφεθεί σε ερμηνεία από τα διαιτητικά δικαστήρια.

Τι είδους “Μέσα διεκδίκησης αξιώσεων / επιβολής δικαιωμάτων” Είναι αποτελεσματικά?

Αποτελεσματικά μέσα, οι επενδυτές συνήθως επικαλούνται προβλέψεις που επιδιώκουν την αποκατάσταση δικαστικών παραπτώσεων, αν και δεν είναι το μοναδικό πρότυπο προστασίας για το σκοπό αυτό. στην πραγματικότητα, δεν είναι ασυνήθιστο για τους επενδυτές να ισχυρίζονται τα ίδια γεγονότα σχετικά με δικαστικό παράπτωμα για την υποστήριξη των αξιώσεών τους σχετικά με δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση, άρνηση δικαιοσύνης ή δικαστική απαλλοτρίωση.[1]

Εχοντας πεί αυτό, η παροχή αποτελεσματικών μέσων "εγγυάται την πρόσβαση στα δικαστήρια και την ύπαρξη θεσμικών μηχανισμών για την προστασία των επενδύσεων."[2] Ωστόσο, το πρότυπο αποτελεσματικών μέσων "δεν εγγυάται ότι κάθε απόφαση είναι σωστή",[3] Δεδομένου ότι τα επενδυτικά δικαστήρια διαιτησίας δεν ενεργούν ως δευτεροβάθμια δικαστήρια σε εγχώριους δικαστές.

Το βασικό στοιχείο της αξιολόγησης περιστρέφεται γύρω από την έννοια του «αποτελεσματικότητα". Αυτή η έννοια συζητήθηκε λεπτομερώς στο Amto v. Ουκρανία υπόθεση όπου το δικαστήριο θεώρησε ότι συνεπάγεται «ένα συστηματικό, συγκριτικός, προοδευτικό και πρακτικό πρότυπο"[4]:

• Συστηματικός με την έννοια ότι "το κράτος πρέπει να παρέχει ένα αποτελεσματικό πλαίσιο ή σύστημα για την επιβολή των δικαιωμάτων, αλλά δεν παρέχει εγγυήσεις σε μεμονωμένες περιπτώσεις. Οι ατομικές αποτυχίες μπορεί να αποτελούν απόδειξη συστηματικών ανεπαρκειών, αλλά δεν είναι οι ίδιοι παραβίαση [η αποτελεσματική παροχή μέσων]."[5]
• Συγκριτικός με την έννοια ότι "Η συμμόρφωση με τα διεθνή πρότυπα υποδηλώνει ότι οι ατέλειες του νόμου ενδέχεται να οφείλονται στις πολυπλοκότητες του αντικειμένου παρά στις ανεπάρκειες της νομοθεσίας."[6]
• Προοδευτικός με την έννοια ότι "Η νομοθεσία γερνά και πρέπει να εκσυγχρονίζεται και να προσαρμόζεται κατά καιρούς, και τα αποτελέσματα μπορεί να μην είναι άμεσα. Όταν ένα κράτος λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για τον εντοπισμό και την αντιμετώπιση των ελλείψεων στη νομοθεσία του - με άλλα λόγια βρίσκεται σε εξέλιξη βελτίωση- τότε η πρόοδος πρέπει να αναγνωριστεί κατά την αξιολόγηση της αποτελεσματικότητας."[7]
• Πρακτικός με την έννοια ότι "μερικοί τομείς δικαίου, ή την εφαρμογή της νομοθεσίας σε ορισμένες περιπτώσεις, εγείρουν ιδιαίτερες δυσκολίες που δεν πρέπει να αγνοούνται κατά την αξιολόγηση της αποτελεσματικότητας."[8]

Για παράδειγμα, δικαστικό παράπτωμα βάσει αυτής της διάταξης μπορεί να σχετίζεται με την κατάσταση στην οποία μπορεί να αποδειχθεί ότι τα μέσα που έχουν στη διάθεσή τους οι επενδυτές για να διεκδικήσουν τις αξιώσεις του ή να ασκήσουν τα δικαιώματά του ήταν «υπόκειται σε αόριστη ή αδικαιολόγητη καθυστέρηση" (Chevron κατά. Εκουαδόρ (Εγώ),[9]).

Θετική ή αρνητική υποχρέωση της χώρας υποδοχής?

ο Chevron κατά. Εκουαδόρ (Εγώ) το δικαστήριο διευκρίνισε ότι η αποτελεσματική διάταξη σημαίνει «θετική υποχρέωση του κράτους υποδοχής να παρέχει αποτελεσματικά μέσα, σε αντίθεση με την αρνητική υποχρέωση να μην παρεμβαίνει στη λειτουργία αυτών των μέσων."[10] Αυτό σημαίνει, δηλώνει περαιτέρω το δικαστήριο, ότι "ενώ η παρουσία κυβερνητικών παρεμβάσεων μπορεί να σχετίζεται με την ανάλυση […], η διάταξη ισχύει για τις αξιώσεις του Ενάγοντος για αδικαιολόγητη καθυστέρηση και προφανώς άδικες αποφάσεις, ακόμη και αν δεν εμφανίζεται τέτοια παρέμβαση."[11]

Ένα παρόμοιο συμπέρασμα κατέληξε στο διαιτητικό δικαστήριο στο White Industries v. Ινδία περίπτωση που υπογράμμισε ότι η παροχή αποτελεσματικών μέσων συνιστά «μια μελλοντική υπόσχεση από ένα κράτος να παρέχει αποτελεσματικά μέσα επιβολής των δικαιωμάτων και να υποβάλλει αξιώσεις."[12]

Υπάρχουν όρια ως προς το πεδίο εφαρμογής των αποτελεσματικών διατάξεων?

Οπως αναφέρθηκε προηγουμένως, Οι αξιώσεις σύμφωνα με το πρότυπο αποτελεσματικών μέσων αφορούν κυρίως δικαστικό παράπτωμα. Ετσι, όπως περιγράφεται ρητά στο Apotex κατά. ΗΠΑ υπόθεση, η αποτελεσματική διάταξη που περιέχεται στο BIT ΗΠΑ-Τζαμάικα δεν “apply to non-adjudicatory proceedings [ως το] Η διατύπωση «διεκδίκηση αξιώσεων και επιβολή δικαιωμάτων» είναι η γλώσσα των δικαστικών διαδικασιών […] όχι τη γλώσσα της μη δικαστικής διοικητικής λήψης αποφάσεων".[13]

Αποτελεσματική σημαίνει παροχή και άρνηση δικαιοσύνης - όπου βρίσκεται η διαφορά?

Το διαιτητικό δικαστήριο στο Duke Energy κατά. Εκουαδόρ υπόθεση έκρινε ότι η αποτελεσματική διάταξη προβλέπει «επιδιώκει να εφαρμόσει και να αποτελέσει μέρος της γενικότερης εγγύησης κατά της άρνησης της δικαιοσύνης".[14] Στο ίδιο πνεύμα, το διαιτητικό δικαστήριο στο OAO Tatneft κατά. Ουκρανία η υπόθεση έκρινε ότι η παροχή αποτελεσματικών μέσων ήταν «σε μεγάλο βαθμό υποτάχθηκε"[15] σύμφωνα με το δίκαιο και δίκαιο πρότυπο μεταχείρισης.

ο Chevron κατά. Εκουαδόρ (Εγώ) δικαστήριο, ωστόσο, προχώρησε περαιτέρω στην αξιολόγησή της και το θεώρησε, αν και τα πρότυπα αλληλεπικαλύπτονται "σημαντικά",[16] η αποτελεσματική διάταξη που προβλέπεται στο άρθρο II είναι μια αυτόνομη αρχή και, έτσι, αποτελούσε «ένα έναν ειδικό νόμο και όχι απλή αναδιατύπωση του νόμου περί άρνησης δικαιοσύνης."[17]

Αυτό θέτει το ερώτημα για το πού ακριβώς να σχεδιάσετε μια γραμμή, εάν υπάρχει, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?

Στο Σιρίτι (Εγώ) την άποψη του δικαστηρίου, η κύρια διαφορά είναι ότι η παροχή αποτελεσματικών μέσων απαιτεί ένα «δυνητικά λιγότερο απαιτητική δοκιμή"[18] παρά μια άρνηση δικαιοσύνης με την έννοια ότι «η αποτυχία των εθνικών δικαστηρίων να εφαρμόσουν τα δικαιώματα «αποτελεσματικά» θα συνιστά παραβίαση της [η αποτελεσματική παροχή μέσων], το οποίο μπορεί να μην είναι πάντα αρκετό για να βρούμε άρνηση δικαιοσύνης σύμφωνα με το εθιμικό διεθνές δίκαιο."[19] Από αυτή την άποψη, Υπενθυμίζεται ότι τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν σχεδόν ομόφωνα θεωρήσει ότι για να καθιερώσουν μια άρνηση[20] και αυστηρή[21] απαιτείται πρότυπο απόδειξης.

Για παράδειγμα, ο White Industries v. Ινδία το δικαστήριο κατέληξε ότι, Παρόλο που η διαδικασία ακινητοποίησης διάρκειας άνω των εννέα ετών δεν ισοδυναμούσε με άρνηση δικαιοσύνης, «Η αδυναμία του δικαστικού συστήματος της Ινδίας να αντιμετωπίσει τη δικαιοδοσία του Λευκού σε διάστημα εννέα ετών, και η αδυναμία του Ανώτατου Δικαστηρίου να εκδικάσει τη δικαστική έφεση του Λευκού για πέντε χρόνια ισοδυναμεί με αδικαιολόγητη καθυστέρηση και συνιστά παραβίαση της εθελοντικά αναληφθείσας υποχρέωσης της Ινδίας να παράσχει στον Λευκό «αποτελεσματικά μέσα» διεκδίκησης αξιώσεων και επιβολής δικαιωμάτων."[22]

Αυτή η θέση χαιρετίστηκε με κριτική στο δόγμα. Ορισμένοι συγγραφείς έχουν κρίνει ότι η διάκριση μεταξύ άρνησης δικαιοσύνης και παραβίασης των διατάξεων αποτελεσματικών μέσων είναι τεχνητή, δηλώνοντας ότι "η καθιέρωση του αποτελεσματικού μέσου προτύπου περιλαμβάνει[μικρό] την εφαρμογή των ίδιων αρχών και κανόνων που διέπουν τη θέσπιση άρνησης δικαιοσύνης, τόσο ως προς την ουσία όσο και ως προς τη διαδικασία".[23]

συμπέρασμα

Αν και αποτελεσματικά σημαίνει ότι οι διατάξεις έχουν υποβληθεί σε διαφορετικές ερμηνείες που έχουν προκαλέσει δογματική κριτική, Δεν μπορεί να αναμένεται ότι αυτό θα εμπόδιζε ή με κάποιο τρόπο να αποτρέψει τους ξένους επενδυτές να τους επικαλεσθούν, ειδικά από ένα λιγότερο απαιτητικό πρότυπο, σε σύγκριση με αυτό που απαιτείται για την άρνηση της δικαιοσύνης, είναι ελκυστικό για ξένους επενδυτές.

Ζουζάνα Βισούντιλοβα, Aceris Law LLC

[1] Μ. Σατορόβα, «Μεταμφιεσμένη Άρνηση Δικαιοσύνης - Διαιτησία Επενδύσεων και Προστασία Ξένων Επενδυτών από το Δικαστικό Διάφοροτ ", 61 Διεθνή & Συν. Λ.Κ.. 223 (2012).

[2] Duke Energy κατά. Εκουάδορ, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 04/19, Βραβείο, 18 Αύγουστος 2008, για. 391.

[3]Marco Gavazzi και Stefano Gavazzi v. Ρουμανία, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 12/25, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Παραδεκτό και ευθύνη, 21 Απρίλιος 2015, για. 260.

[4] Εταιρεία περιορισμένης ευθύνης Amto κατά. Ουκρανία, Υπόθεση αριθ. SCC. 080/2005, Τελικό βραβείο, 26 Μάρτιος 2008, για. 88.

[5] Όχι.

[6] Όχι.

[7] Όχι.

[8] Όχι.

[9] Chevron Corporation και Texaco Petroleum Company κατά. Η Δημοκρατία του Ισημερινού (Εγώ), Υπόθεση PCA αριθ. 2007-02/AA277, Μερικό βραβείο για τα πλεονεκτήματα, 30 Μάρτιος 2010, για. 250 (προστέθηκε έμφαση).

[10] Chevron Corporation και Texaco Petroleum Company κατά. Η Δημοκρατία του Ισημερινού (Εγώ), Υπόθεση PCA αριθ. 2007-02/AA277, Μερικό βραβείο για τα πλεονεκτήματα, 30 Μάρτιος 2010, για. 248.

[11] Chevron Corporation και Texaco Petroleum Company κατά. Η Δημοκρατία του Ισημερινού (Εγώ), Υπόθεση PCA αριθ. 2007-02/AA277, Μερικό βραβείο για τα πλεονεκτήματα, 30 Μάρτιος 2010, για. 248.

[12] White Industries Australia Limited v. Η Δημοκρατία της Ινδίας, Τελικό βραβείο, για. 11.4.16, στ. 78.

[13] Apotex Holdings Inc.. και Apotex Inc.. β. Ηνωμένες πολιτείες Αμερικής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/12/1, Βραβείο, 25 Αύγουστος 2014, για. 9.70.

[14] Duke Energy κατά. Δημοκρατία του Ισημερινού, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 04/19, Βραβείο, 18 Αύγουστος 2008, για. 391.

[15] OAO Tatneft κατά. Ουκρανία, Υπόθεση PCA αριθ. 2008-8, Βραβείο Αξιών, 29 Ιούλιος 2014, για. 441.

[16] Chevron Corporation και Texaco Petroleum Company κατά. Η Δημοκρατία του Ισημερινού (Εγώ), Υπόθεση PCA αριθ. 2007-02/AA277, Μερικό βραβείο για τα πλεονεκτήματα, 30 Μάρτιος 2010, για. 242.

[17] Chevron Corporation και Texaco Petroleum Company κατά. Η Δημοκρατία του Ισημερινού (Εγώ), Υπόθεση PCA αριθ. 2007-02/AA277, Μερικό βραβείο για τα πλεονεκτήματα, 30 Μάρτιος 2010, για. 242.

[18] Chevron Corporation και Texaco Petroleum Company κατά. Η Δημοκρατία του Ισημερινού (Εγώ), Υπόθεση PCA αριθ. 2007-02/AA277, Μερικό βραβείο για τα πλεονεκτήματα, 30 Μάρτιος 2010, για. 244.

[19] Chevron Corporation και Texaco Petroleum Company κατά. Η Δημοκρατία του Ισημερινού (Εγώ), Υπόθεση PCA αριθ. 2007-02/AA277, Μερικό βραβείο για τα πλεονεκτήματα, 30 Μάρτιος 2010, για. 244.

[20] Η&Η v. Αίγυπτος, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 09/15, Βραβείο, 6 Ενδέχεται 2014, για. 400. Δείτε επίσης Jan de Nul v. Αίγυπτος, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 04/13, Βραβείο, 6 Νοέμβριος 2008, για. 209.

[21] White Industries v. Ινδία, Βραβείο, 30 Νοέμβριος 2011, για. 10.4.5.

[22] White Industries Australia Limited v. Η Δημοκρατία της Ινδίας, Τελικό βραβείο, για. 11.4.19.

[23] Μ. Σατορόβα, «Μεταμφιεσμένη Άρνηση Δικαιοσύνης - Διαιτησία Επενδύσεων και Προστασία Ξένων Επενδυτών από το Δικαστικό Διάφοροτ ", 61 Διεθνή & Συν. Λ.Κ.. 223 (2012), σελ. 237-238; δείτε επίσης, ντο. ΜακΛάχλαν, «Διεθνής Διαιτησία Επενδύσεων: Ουσιαστικές αρχές », OUP, 2^αρ εκδ., 2017, σελ. 297-302.