Στην Αχμέα,[1] το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) κλήθηκε να αξιολογήσει τη συμβατότητα της ρήτρας επίλυσης διαφορών που περιέχεται στο BIT της Ολλανδίας-Σλοβακίας με το δίκαιο της ΕΕ. Τον Μάρτιο 2018, το ΔΕΕ έκρινε ότι η ρήτρα ήταν ασυμβίβαστη με βάση την απειλή που θέτει η συνταγματική δομή και η αυτονομία του νομικού συστήματος της ΕΕ. Εξάλλου, κρίθηκε ασυμβίβαστο με τις αρχές της αμοιβαίας εμπιστοσύνης και της ειλικρινής συνεργασίας. Με βάση αυτήν την απόφαση, το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο αναιρεί την τελική διαιτητική απόφαση στην Αχμέα.
Επειτα, σε μια σειρά δηλώσεων που δημοσιεύθηκαν στον ιστότοπο της Ευρωπαϊκής Επιτροπής τον Ιανουάριο 2019, όλα 28 Τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης συμφώνησαν να τερματίσουν τα BIT που έχουν συναφθεί μεταξύ τους έως τις 6 Δεκέμβριος 2019, προκειμένου να συμμορφωθεί με την απόφαση Achmea του CJEU.[2]
Η πλειοψηφία των κρατών μελών συμφώνησε επίσης σε διάφορες δεσμεύσεις, συμπεριλαμβανομένης της αποφυγής ακόμη και των διαιτησιών μεταξύ επενδυτών-κρατών της ΕΕ να κατατεθούν στο πλαίσιο της ECT. Τα κράτη μέλη δεσμεύτηκαν:
• ότι δεν πρέπει να ξεκινήσουν νέες διαιτητικές επενδύσεις εντός της ΕΕ;
• να λάβει μέτρα σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία για να αποσύρει τυχόν εκκρεμείς επενδυτικές υποθέσεις διαιτησίας που ασκούνται από οντότητες που ελέγχονται από κράτος μέλος εναντίον άλλου κράτους μέλους;
• να αποφευχθεί η υποβολή διαιτησιών μεταξύ επενδυτών και κρατών εντός της ΕΕ στο πλαίσιο της ECT.[3] Οι μελλοντικές εξελίξεις θα ρίξουν μεγαλύτερο φως στον τρόπο με τον οποίο θα εφαρμοστεί πραγματικά αυτή η δέσμευση για την αποτροπή της υποβολής διαιτητικών διαφορών μεταξύ επενδυτών και κρατών στο πλαίσιο της ECT. Ενώ αυτή η δέσμευση υπογράφηκε από τα περισσότερα κράτη της ΕΕ, Φινλανδία, Λουξεμβούργο, Μάλτα, Σλοβενία, Η Σουηδία και η Ουγγαρία αρνήθηκαν να υπογράψουν αυτήν τη δέσμευση σχετικά με το ECT σημειώνοντας τα ευρήματα των τελευταίων δικαστηρίων διαιτητικών επενδύσεων που δεν εφαρμόζει η Achmea, και υπέγραψε ξεχωριστές δηλώσεις;[4]
• ότι οι διατάξεις λήξης ή πατρότητας που προβλέπουν ότι η προστασία των επενδύσεων συνεχίζεται για μια συγκεκριμένη περίοδο μετά τον τερματισμό ενός BIT δεν παράγει αποτελέσματα; και
• να ζητήσει από τα δικαστήρια οποιασδήποτε χώρας να αποφασίσει τη διαδικασία που αφορά διαιτητική απόφαση εντός της ΕΕ είτε να αναιρέσει την απόφαση είτε να αρνηθεί την επιβολή της, εξαιτίας της έλλειψης έγκυρης συγκατάθεσης για την επίλυση της διαφοράς με διαιτησία.[5]
Παρά την Αχμέα και τις δηλώσεις, ωστόσο, Τα περισσότερα διαιτητικά δικαστήρια που εμπλέκονται πραγματικά στις ενδοκοινοτικές διαιτησίες πρέπει μέχρι σήμερα είτε να υιοθετήσουν μια στενή ερμηνεία της απόφασης Achmea είτε να παρακάμψουν το ζήτημα εντελώς, όπως φαίνεται από τις ακόλουθες αποφάσεις:
• Στο Antaris κατά της Τσεχικής Δημοκρατίας,[6] το δικαστήριο αρνήθηκε να εφαρμόσει την Achmea με την αιτιολογία ότι η Τσεχική Δημοκρατία παραιτήθηκε από οποιαδήποτε αντίρρηση σχετικά με τη δικαιοδοσία στο αντίθετο μνημείο της, αναφέροντας ότι «η Τσεχική Δημοκρατία δεν ασκεί την ένσταση δικαιοδοσίας που διατύπωσε η Επιτροπή ενώπιον του Δικαστηρίου.»
• Στο Masdar κατά Ισπανίας,[7] το δικαστήριο βασίστηκε στη δικαιοδοσία του στο άρθρο 26 του ECT, παρά τις αντιρρήσεις που προβάλλουν τον ενδοκοινοτικό χαρακτήρα της διαφοράς, και απέρριψε το αίτημα της Ισπανίας να ανοίξει εκ νέου τη διαιτησία μετά την Αχμέα, υποδεικνύοντας ότι «η απόφαση Achmea είναι απλώς σιωπηλή σχετικά με το θέμα της ECT.»
• Στο Antin κατά Ισπανίας,[8] το δικαστήριο αρνήθηκε να ανοίξει εκ νέου το επιχείρημα της Ισπανίας σχετικά με τη δικαιοδοσία που βασίζεται στην Achmea και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τίποτα στην ECT δεν υποδηλώνει ότι «θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί μια εξέλιξη του ευρωπαϊκού δικαίου για να υπονομεύσει τις προηγούμενες συγκαταθέσεις για υποβολή σε διαιτησία βάσει της ECT που έδωσε καθένα από τα κράτη μέλη της ΕΕ και η ίδια η ΕΕ ».
• Στο Vattenfall κατά της Γερμανίας,[9] το διαιτητικό δικαστήριο απέρριψε την Αχμέα θεωρώντας ότι το δίκαιο της ΕΕ δεν αποτελεί μέρος του γενικού διεθνούς δικαίου και ότι δεν πρέπει να υπερισχύσει της ECT. Έκρινε ότι το δίκαιο της ΕΕ «δεν είναι το γενικό δίκαιο που εφαρμόζεται ως έχει στην ερμηνεία και την εφαρμογή της ρήτρας διαιτησίας σε άλλη συνθήκη όπως η ΣΕΚ». Κάποιος μπορεί να αναμένει ότι θα βασιστεί το Vattenfall από μελλοντικά διαιτητικά δικαστήρια, δεδομένου ότι αντιμετωπίζει με ακρίβεια τον αντίκτυπο της Achmea στη διαιτησία εντός της ΕΕ ECT με λογικό τρόπο.
• The UP και CD Holding κατά Ουγγαρίας[10] Το διαιτητικό δικαστήριο απέρριψε επίσης τις αντιρρήσεις που βασίζονται στην Αχμέα, με το δικαστήριο ότι «η απόφαση Achmea δεν περιέχει καμία αναφορά στη Σύμβαση ICSID ή στη διαιτησία ICSID [και] δεν μπορεί να κατανοηθεί ή να ερμηνευθεί ως δημιουργία ή υποστήριξη ενός επιχειρήματος που, με την προσχώρησή της στην ΕΕ, Η Ουγγαρία δεν δεσμεύεται πλέον από τη Σύμβαση ICSID ».
• Στο Greentech κατά Ισπανίας,[11] το δικαστήριο επανέλαβε το σκεπτικό του Masdar σχετικά με τη δικαιοδοσία και έκρινε ότι το δίκαιο της ΕΕ δεν είχε σχέση με τη δικαιοδοτική του ανάλυση και ότι η Achmea δεν μπορούσε να μεταφερθεί σε διαιτησία κράτους επενδυτή στο πλαίσιο της ECT;
• Στην υποδομή RREEF (G.P) Περιορισμένη και άλλη [12] επιβεβαιώθηκε επίσης η δικαιοδοσία του δικαστηρίου, παρά τις αντιρρήσεις της Ισπανίας εντός της ΕΕ.
• Στη Novenergia κατά Ισπανίας,[13] Η Ισπανία ζήτησε από το Εφετείο Svea στο πλαίσιο διαδικασίας να ακυρώσει το βραβείο Novernergia και να ζητήσει την έκδοση προδικαστικής απόφασης από το ΔΕΕ σχετικά με τη συμβατότητα του ECT με το δίκαιο της ΕΕ. Επί 17 Ενδέχεται 2018, το δικαστήριο Svea δέχθηκε το αίτημα αναστολής της Ισπανίας και διέταξε να μην επιβληθεί η διαιτητική απόφαση έως ότου υπάρξει νέα ειδοποίηση.[14]
• Στην PL Holdings κατά Πολωνίας,[15] Η Πολωνία αμφισβήτησε τα βραβεία επικαλούμενος την Achmea, αλλά το Εφετείο της Svea δήλωσε ότι η εν λόγω ανάθεση αφορούσε ζητήματα παραβίασης της σύμβασης και ευθύνης για αποζημίωση που τα μέρη μπορούσαν να διευθετήσουν, που θα μπορούσε να προσδιοριστεί από διαιτητές. Επιπλέον, διαπίστωσε ότι οι αντιρρήσεις της Πολωνίας ήταν πρόωρες.
Υπό το φως των παραπάνω, Τα διαιτητικά δικαστήρια μέχρι σήμερα φαίνεται σίγουρα να υποστηρίζουν ότι η Αχμέα δεν τους στερεί τη δικαιοδοσία ή δεν παρέχει τη βάση για να κινήσει εκ νέου τη διαδικασία ή για να περιορίσει τις διαιτησίες της ΗΕ.
Η απόφαση Achmea,[16] τις πρόσφατες ευρωπαϊκές δηλώσεις σχετικά με τις μελλοντικές πολιτικές, και η έλλειψη σαφήνειας σχετικά με τις νομικές συνέπειες αυτών των αποφάσεων, δημιουργούν σημαντική αβεβαιότητα, ωστόσο, με τον κύριο κίνδυνο για τους ενάγοντες να είναι ζητήματα επιβολής και να ακυρώνουν διαδικασίες (εάν η διαδικασία κινείται βάσει των κανόνων της UNCITRAL). Επιπλέον, δεν είναι αδικαιολόγητο ότι ένας μελλοντικός διαιτητής θα προσπαθήσει να συμφιλιώσει την Αχμέα με το διεθνές δίκαιο, καθώς δεν υπάρχει δεσμευτικό προηγούμενο στη διαιτησία.
Εάν οι διαιτησίες εντός της ΕΕ δεν έχουν ακόμη ξεκινήσει ή εκκρεμούν, είναι αβέβαιο εάν οι περιπτώσεις θα επηρεαστούν από το 2019 Δηλώσεις των κρατών μελών και ποια βήματα, εάν υπάρχει, Για να αποφευχθεί η υποβολή διαιτητικών διαφορών εντός της ΕΕ από το κράτος-επενδυτή στο πλαίσιο της ECT.
Σαφώς, εάν οι διαιτησίες εντός της ΕΕ ECT κινούνται είτε βάσει των κανόνων UNCITRAL είτε σύμφωνα με τη σύμβαση ICSID, απειλείται η επιβολή των βραβείων στην ΕΕ.[17] Πρόσφατα, για παράδειγμα, το Επαρχιακό Δικαστήριο της Νάκα στη Σουηδία αρνήθηκε την εκτέλεση του βραβείου ICSID που έλαβε ο Miculas κατά της Ρουμανίας. Το δικαστήριο έκρινε ότι δεν υπήρχε αντίθετη απόφαση του Δικαστηρίου της ΕΕ, Πρέπει να τηρείται η απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ότι οι πληρωμές που πραγματοποιούνται βάσει της κατακύρωσης θα αποτελούσαν παράνομη κρατική ενίσχυση.[18]
Ενώ οι επενδυτές ενδέχεται να συνεχίσουν να επιδιώκουν την επιβολή βραβείων εκτός της ΕΕ, όπως στην περίπτωση του Masdar, Βραβεία Novenergia και Antin που αποτελούν αντικείμενο διαδικασιών εκτέλεσης στην Περιφέρεια της Κολούμπια,[19] και υπάρχει πιθανότητα ότι οι Η.Π.Α.. Τα δικαστήρια δεν θα θεωρήσουν σχετική τη νομοθεσία της ΕΕ, μένει να δούμε πώς οι ΗΠΑ. Τα δικαστήρια θα αποφασίσουν πραγματικά.
William Kirtley, Christy Chidiac, Aceris Law LLC
[1] Σλοβακική Δημοκρατία κατά Achmea B.V., Υπόθεση C-284/16, 2018.
[2] Δήλωση των αντιπροσώπων των κυβερνήσεων των κρατών μελών της 15 Ιανουάριος 2019 σχετικά με τις νομικές συνέπειες της απόφασης του Δικαστηρίου στην Αχμέα και την προστασία των επενδύσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση.
[3] Τα υπόλοιπα κράτη έκριναν ότι η απόφαση Achmea είναι σιωπηλή σχετικά με το ζήτημα της ενδοκοινοτικής διαιτησίας στο πλαίσιο της ECT (Φινλανδία, Λουξεμβούργο, Μάλτα, Σλοβενία, Σουηδία, Ουγγαρία).
[4] Υπογράφηκε η δεύτερη δήλωση 16 Ιανουάριος 2019 από τη Φινλανδία, Λουξεμβούργο, Μάλτα, Σλοβενία και Σουηδία; Υπογράφηκε η τρίτη δήλωση 16 Ιανουάριος 2019 από την Ουγγαρία.
[5] Πασχαλίδης Πάσχα, Wojciech Sadowski, Οι χώρες της ΕΕ θα ακυρώσουν BIT μετά την Αχμέα, 17 Ιανουάριος 2019.
[6] Antaris κατά Τσεχίας, Υπόθεση PCA αριθ. 2014-01 στο 73.
[7] Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. κατά Βασιλείου της Ισπανίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 14/1 στις 682.
[8] Antin Infrastructure Services Luxembourg SARL και Antin Energia Termosolar BV κατά Βασιλείου της Ισπανίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 13/31 στις 224.
[9] Vattenfall AB κ.λπ. κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 12/12 στις 133.
[10] UP και C.D. κατά Ουγγαρίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 13/35 στις 258.
[11] Greentech Energy Systems A / S, Foresight Luxemborg Solar 1 SARL, Foresight Luxembourg Solar 2 SARL, GWM Renewable Energy I SPA και GWM Renewable Energy II SPA κατά Βασιλείου της Ισπανίας, SCC Διαιτησία V 2015/150 στο 218-221.
[12] Υποδομή RREEF (Γ.Π.) Limited και RREEF πανευρωπαϊκή υποδομή Two Lux SARL, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 13/30 στις 88-90.
[13] Novenergia II – Energy & περιβάλλον (SCA) (Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου), SICAR κατά Βασιλείου της Ισπανίας, Υπόθεση αριθ. SCC. 2015/063.
[14] Novenergia 2 – Ενέργεια& περιβάλλον (SCA) v Το Βασίλειο της Ισπανίας, Μνημόνιο δικαίου του εναγόμενου του Βασιλείου της Ισπανίας για την υποστήριξη της πρότασης απόρριψης και άρνηση της αναφοράς για επιβεβαίωση του ξένου διαιτητικού βραβείου, Οχι. 1:18-cv-1148, 16 Οκτώβριος 2018 ότι VI.
[15] PL Holdings κατά Πολωνίας, Υπόθεση αριθ. SCC. 2014-163; Εφετείο Svea, 22 Φεβρουάριος 2019 (Τ8538-17) στο 5.2.3.
[16] Σλοβακική Δημοκρατία κατά Achmea B.V., Υπόθεση C-284/16, 2018.
[17] Νταχλίστ Τζόελ, Το σουηδικό δικαστήριο αρνείται να επιβάλει ένα βραβείο ICSID, αλλά για λόγους δικαίου της ΕΕ χωρίς να αντιμετωπίζεται το ζήτημα της εγκυρότητας μετά την Αχμέα των ενδοκοινοτικών BIT, Δημοσιογράφος Επενδυτικής Διαιτησίας 5 Φεβρουάριος 2019; Nikos Lavrakos, Μια νέα θήκη τύπου Micula στον ορίζοντα? 25 Ιανουάριος 2018 Pratical Blog διαιτησίας νόμου; Πασχαλίδης Πάσχα, Wojciech Sadowski, Οι χώρες της ΕΕ θα ακυρώσουν BIT μετά την Αχμέα, 17 Ιανουάριος 2019, Ο Wojciech Sadowski προβλέπει μια «ώθηση» από διεθνείς επενδυτές, ιδίως όσον αφορά τις υποθέσεις ECT και ICSID.
[18] Micula κατά Ρουμανίας, Υπόθεση αριθ. 2550-17.[19] Μασντάρ & Wind Cooperatif UA κατά Βασιλείου της Ισπανίας: Αναφορά για την επιβολή διαιτητικού βραβείου στις Η.Π.Α.. Επαρχιακό Δικαστήριο της Κολούμπια 28 Σεπτέμβριος 2018; Υπηρεσίες Υποδομής Λουξεμβούργο SARL (παλαιότερα Antin Υποδομή) και Energia Termosolar BV (πρώην Antin Energia Termosolar BV) κατά Βασιλείου της Ισπανίας: Αναφορά για την επιβολή διαιτητικού βραβείου στις Η.Π.Α.. Επαρχιακό Δικαστήριο της Κολούμπια 27 Ιούλιος 2018; Novenergia II -Energy & περιβάλλον (SCA) κατά Βασιλείου της Ισπανίας: Αναφορά για την επιβολή διαιτητικού βραβείου στις Η.Π.Α.. Επαρχιακό Δικαστήριο της Κολούμπια 16 Οκτώβριος 2018.