Σε κλασικές διαφορές διαιτησίας επενδύσεων, ένας επενδυτής υποβάλλει αξιώσεις εναντίον χώρας υποδοχής βάσει επενδυτικής συνθήκης, επενδυτικό συμβόλαιο, ή και τα δύο. Δεδομένου ότι μόνο τα κράτη είναι συμβαλλόμενα μέρη σε διμερείς επενδυτικές συνθήκες, έχουν υποχρεώσεις βάσει αυτών των συμφωνιών. Αυτές οι συνθήκες αποσκοπούν στην παροχή δικαιωμάτων σε ξένους επενδυτές. Ετσι, Η αύξηση των επενδυτικών διαφορών τα τελευταία τριάντα χρόνια οδήγησε σε περιπτώσεις όπου ο ενάγων ήταν ξένος επενδυτής.
Υπάρχουν, ωστόσο, εξαιρέσεις. Αντίστροφα, το κράτος υποδοχής μπορεί να ασκήσει αξιώσεις εναντίον ξένου επενδυτή. Ένα κράτος μπορεί να υποβάλει αξιώσεις μέσω ανταγωγής[1] ή να υποβάλλετε αξιώσεις απευθείας ως ενάγων. Αυτό το άρθρο θα συζητήσει τη δεύτερη επιλογή με περισσότερες λεπτομέρειες.
Το κράτος υποδοχής ως ενάγων
Η επικρατούσα άποψη είναι ότι η επενδυτική διαιτησία επιδιώκει να προστατεύσει κυρίως τα δικαιώματα των επενδυτών.[2] Ωστόσο, Ίση πρόσβαση σε διαιτησία από το κράτος υποδοχής είναι δυνατή βάσει του Σύμβαση ICSID. Πράγματι, οι συντάκτες της Σύμβασης ενέκριναν την ίση πρόσβαση στα κράτη υποδοχής:
«[Τ]Η Σύμβαση επιτρέπει την κίνηση διαδικασίας από τα κράτη υποδοχής, καθώς και από επενδυτές και οι Εκτελεστικοί Διευθυντές είχαν κατά νου ότι οι διατάξεις της Σύμβασης πρέπει να προσαρμόζονται εξίσου στις απαιτήσεις και των δύο περιπτώσεων."[3]
Νομολογία
Παρά την επίσημη ισότητα, μόνο λίγα κράτη υποδοχής άσκησαν υποθέσεις εναντίον ενός επενδυτή.[4] Από καθαρά βασισμένη στη συνθήκη προοπτική, Εξάλλου, λίγα έχουν γίνει για να ξεκινήσουν διαιτησίες από το κράτος υποδοχής ως ενάγων. στην πραγματικότητα, μετά από αναθεώρηση της τρέχουσας νομολογίας, Δεν έχει τεθεί μια διαφορά βάσει επενδυτικής συνθήκης.
Η ιδέα, ωστόσο, ότι τα κράτη δεν μπορούν να απαιτούν από τους επενδυτές να διαιτητούν αξιώσεις είναι παραπλανητική. Όπως ανέφερε ένας αξιοσημείωτος διαιτητής, αυτή η χρέωση είναι "τόσο πολύχρωμο όσο παρεξηγημένο."[5] Στην πραγματικότητα, Ορισμένες συνθήκες επιτρέπουν σε αμφισβητούμενο μέρος να υποβάλει αξίωση ενώπιον δικαστηρίου.[6] Ως εκ τούτου, ένα κράτος υποδοχής πρέπει να αποδείξει ότι η συνθήκη το επιτρέπει να υποβάλει αξίωση προς τα εμπρός και ότι ο επενδυτής συναινέσει στη διαιτησία, εκ των προτέρων και σε γενική βάση. Μόλις αποδειχθεί, ένα δικαστήριο πρέπει να είναι σε θέση να διατηρήσει τη δικαιοδοσία σύμφωνα με το άρθρο 25(1) του ICSID.[7]
Οι κρατικές επιχειρήσεις ως ενάγοντες
Οι κρατικές επιχειρήσεις έχουν δραστηριοποιηθεί ολοένα και περισσότερο στις ροές άμεσων ξένων επενδύσεων. στην πραγματικότητα, γίνονται ηγέτες στις διεθνείς επενδύσεις, με 550 Κρατικές διασυνοριακές οντότητες με περισσότερα από USD 2 τρισεκατομμύρια περιουσιακά στοιχεία.[8]
Ο αρχικός σκοπός της διαιτητικής επένδυσης ήταν η προστασία ιδιωτών ξένων επενδυτών από κρατικά μέτρα. Με την αλλαγή των ροών επενδύσεων, Οι κρατικές εταιρείες δημιουργούν μια πιθανή ανάγκη να βασίζονται στην επενδυτική διαιτησία για να προστατεύσουν τις επενδύσεις τους. Τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν τώρα να διεκδικήσουν αξιώσεις από κράτος σε κράτος σε άλλο χώρο, δηλ., ICSID.
Νομολογία
Οι περισσότερες περιπτώσεις που ασχολούνται με κρατικές εταιρείες ως ενάγοντες δεν αντιμετωπίζουν ζητήματα δικαιοδοσίας. Δύο περιπτώσεις, ωστόσο, έχουν αποσαφηνίσει το σχετικό πρότυπο. Σε CSOB κατά. Σλοβακία, το δικαστήριο επιβεβαίωσε το «ΚαρφίτσεςΔοκιμή, πήρε το όνομά του από τον αρχιτέκτονα του ICSID Convention:
«[φά]ή σκοπούς της Σύμβασης, μια εταιρεία μικτής οικονομίας ή μια κρατική εταιρεία δεν θα πρέπει να αποκλειστεί ως «υπήκοος άλλου Συμβαλλόμενου Κράτους», εκτός εάν ενεργεί ως αντιπρόσωπος της κυβέρνησης ή εκτελεί ουσιαστικά κυβερνητική λειτουργία."
Στην απόφασή του, το δικαστήριο διαπίστωσε ότι είχε δικαιοδοσία επειδή οι ενέργειες της κρατικής οντότητας (εδώ μια τράπεζα) ήταν εμπορικής φύσης.
Το δικαστήριο στο BUCG κατά. Γέμενη επιβεβαίωσε την εφαρμογή του τεστ Broches. Όπως και στο CSOB, διαπίστωσε ότι η συμμετοχή της BUCG στο έργο του αεροδρομίου ήταν εμπορική ανάδοχος και όχι πράκτορας της κινεζικής κυβέρνησης. Διαπίστωσε επίσης ότι ο ρόλος της κινεζικής κυβέρνησης ως τελικού λήπτη αποφάσεων ήταν άσχετος.
συμπέρασμα
Το σύστημα ICSID παρέχει στα κράτη υποδοχής έναν χώρο για την υποβολή της συνθήκης και των συμβατικών αξιώσεών τους. Μέχρι σήμερα, αυτό δεν έχει αξιοποιηθεί επαρκώς. Ωστόσο, νέες εθνικές στρατηγικές, όπως η πρωτοβουλία «One Belt One Road» της Κίνας, μπορεί να οδηγήσει σε μεγαλύτερη χρήση της διαιτησίας της επενδυτικής συνθήκης από τα κράτη.
[1] Υπάρχουν πολλά παραδείγματα ανταγωγών, αλλά μια αξιοσημείωτη περίπτωση είναι Perenco κατά. Εκουαδόρ.
[2] Π.χ., Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, «Αντεκδικητικές αξιώσεις από τα κράτη υποδοχής σε διαιτητικές διαφορές επένδυσης» «χωρίς ιδιωτικότητα» »στο P. Κάιν και Τ. Γουόλντε (εκδόσεις) Νέες πτυχές του διεθνούς επενδυτικού δικαίου (Martinus Nijhoff Publishers, Λάιντεν, Βοστόνη, 2007), 597, 600, 614, ν. 91.
[3] Έκθεση των Εκτελεστικών Διευθυντών σχετικά με τη Σύμβαση ICSID, Τέχνη. III(13), Π. 41.
[4] Π.χ.., Gabon κατά Societe Serete S.A., ICSID Υπόθεση αριθ. ARB / 76/1 (σε 1978, τα μέρη διευθετήθηκαν και ολοκλήρωσαν τη διαδικασία); Tanzania Electric Supply Company Limited κατά Independent Power Tanzania Limited Υπόθεση ICSID Αρ. ARB / 98/8; Government of the Province of East Kalimantan κατά PT Kaltim Prima Coal κ.λπ., Υπόθεση ICSID Αριθ. ARB / 07/3; Δημοκρατία του Περού κατά. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 13/24 (τα μέρη ανέστειλαν τη διαδικασία τον Δεκέμβριο 2013).
[5] Στίβεν Σβέμπελ, Ένα BIT για το ICSID (Ανοιξη 2008) 23 Ξένες Επενδύσεις LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A.. v Η Λαϊκή Δημοκρατία του Μπαγκλαντές, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 05/07, Απόφαση για δικαιοδοσία και σύσταση για προσωρινά μέτρα,
[7] Τα δικαστήρια έχουν εφαρμόσει το άρθρο σε τέσσερα συστατικά μέρη γενικά: (1) η διαφορά πρέπει να αντιταχθεί σε ένα Συμβαλλόμενο Κράτος και σε έναν υπήκοο άλλου Συμβαλλόμενου Κράτους, (2) η διαφορά πρέπει να είναι νομικού χαρακτήρα, (3) η διαφορά πρέπει να προκύψει απευθείας από μια επένδυση, και (4) τα μέρη πρέπει να έχουν εκφράσει τη συγκατάθεσή τους στο ICSID γραπτώς.
[8] UNCTAD, Παγκόσμια έκθεση επενδύσεων 2014, Επένδυση στα SDGs: Σχέδιο Δράσης (Ηνωμένα Έθνη 2014), Π. 20.