Con los tristes acontecimientos en Ucrania, la implicación del arbitraje de inversiones en el contexto de un conflicto armado se ha convertido en uno de los temas más candentes en la comunidad de arbitraje.
En 10 Mayo 2023, la Mercado global de Abu Dhabi (ADGM) y el Centro Internacional de Solución de Controversias de Inversión (CIADI) organizó una conferencia conjunta sobre conflictos armados y protección de inversiones. Quince oradores discutieron protecciones sustantivas en caso de un conflicto armado, las defensas disponibles para los Estados anfitriones y cuestiones relacionadas con los procedimientos de arbitraje.
Un orador abordó primero varios temas relacionados con la protección de las inversiones., dar una visión general de cómo ha evolucionado la protección de las inversiones en situaciones de conflictos armados a lo largo del tiempo. A modo de ejemplo, el orador comentó sobre el AAPLv. Sri Lanka caso, en el que el tribunal determinó que Sri Lanka incumplió su obligación de diligencia debida. Según ese tribunal, Sri Lanka no tomó todas las medidas razonables para evitar la destrucción de una granja camaronera propiedad de una empresa de Hong Kong.
Sobre los hechos, la granja fue aniquilada por las fuerzas militares de Sri Lanka. El inversionista extranjero inició un arbitraje bajo el TBI Reino Unido-Sri Lanka (Hong Kong siendo en ese momento un protectorado británico). A pesar del argumento de Sri Lanka de que la granja estaba siendo utilizada como “instalación terroristapor las llamadas fuerzas rebeldes, el Tribunal del CIADI ordenó al Estado receptor indemnizar a la demandante por la pérdida de su inversión. En particular, el tribunal señaló que Sri Lanka “infringió su obligación de diligencia debida, que exige tomar todas las medidas posibles que cabría esperar razonablemente para evitar que se produzcan asesinatos y destrucciones de bienes".
A este respecto, sería el AAPLv. Sri Lanka decisión sería diferente si el daño no hubiera sido causado por las fuerzas de Sri Lanka sino por las fuerzas de otro Estado?
Si bien no existe una respuesta clara, un caso reciente trajo esta pregunta a primer plano. En Ucrania, una empresa qatarí operaba el puerto marítimo de Olvia en la ciudad de Mykolaiv. La inversión qatarí fue, proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato, alcanzado por misiles rusos causando daños en sus instalaciones.
Brindar elementos de reflexión a los panelistas y al público, el orador preguntó qué podría hacer el inversionista qatarí en tal caso. ¿Puede alegar que Ucrania no garantizó la seguridad de esa inversión?? ¿O puede reclamar contra Rusia por causar daño a su inversión??
Aqui otra vez, no hay una respuesta directa a este problema.
Tipo de protecciones e inversiones protegidas en el contexto del conflicto armado
Un panel discutió los recursos disponibles para los inversores en caso de conflictos armados. Después, las discusiones se centraron en los tipos de activos (físicos o digitales) que pueden ser atacados y el aspecto territorial donde se disputa la soberanía del territorio de un Estado.
El panel se centró primero en las cláusulas de guerra ampliadas relacionadas con los conflictos armados.. Estas cláusulas suelen incluir una compensación por las pérdidas sufridas por los inversores en situaciones de guerra..
Artículo 12 del Tratado de la Carta de la Energía es un ejemplo de una cláusula de guerra extendida. Se lee:
Bajo cláusulas de guerra extendidas, la compensación se debe solo si el disturbio fue causado por el gobierno del Estado anfitrión y no por fuerzas militares rebeldes o extranjeras.
Otro estándar citado con frecuencia es la protección y seguridad completas. (FPS), que está presente en prácticamente todos los tratados bilaterales de inversión. Si bien el FPS no se aplica explícitamente a situaciones de conflicto armado, dispone que los Estados deben actuar con diligencia y defender la inversión extranjera contra la violencia de terceros en su territorio.
En Ampal-American v. Egipto, por ejemplo, el tribunal concluyó que las autoridades egipcias no protegieron la inversión de la demandante contra ataques terroristas y violaron el estándar FPS.
El panel también analizó los tipos de activos amenazados en situaciones de guerra.: ¿Los activos digitales entran en la definición de inversión protegida?? La respuesta depende de la redacción del acuerdo de inversión..
Los oradores señalaron que muy pocas inversiones bilaterales se refieren específicamente a activos digitales.. Mientras no estén expresamente protegidos, algunos tratados de inversión incluyen “activos intangibles", que podría decirse que abarcan activos digitales.
Por ejemplo, la TLC Israel-Corea incluye la siguiente definición de “inversión":
[yo]nversión significa cada activo que un inversionista posee o controla, directa o indirectamente, siempre que la inversión se haya realizado de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte en cuyo territorio se realice la inversión, que tiene las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia o ganancia, o la asunción del riesgo. Las formas que puede tomar una inversión incluyen:
[...]
otros tangibles o intangibles, bienes muebles o inmuebles, y derechos de propiedad relacionados, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes, y promesas.
Por el carácter extraterritorial de los activos digitales, el mayor obstáculo es determinar el territorio en el que ocurrió el daño. Si bien ningún caso de tratado de inversión ha explorado específicamente el requisito de territorialidad, Se espera que los tribunales se ocupen pronto de esta cuestión..
Defensas de arbitraje de inversión en situaciones de guerra
El segundo panel discutió las defensas disponibles para los Estados involucrados en conflictos armados.. Más específicamente, el panel se centró en el alcance de la garantía mobiliaria excepcional o esencial (ESI) Cláusulas y defensas del estado de necesidad.
Las cláusulas ESI están diseñadas para limitar la aplicabilidad de un tratado cuando el Estado receptor adopta medidas específicas para proteger el interés nacional. No se adeudará compensación si un Estado tiene éxito en una defensa ESI.
Una formulación de ESI se da en el artículo 18 del 2012 BIT modelo de EE. UU. :
Adicionalmente, Los estados frecuentemente confían en el estado de necesidad (o necesidad militar en caso de guerra) defensas previstas en el artículo 25 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional:
sin embargo, los tribunales han llegado a diferentes conclusiones sobre el alcance del estado de necesidad en casos análogos. Además, Confianza en "necesidad” está sujeto a ciertas limitaciones descritas en el Artículo 25 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos.
Cuestiones de procedimiento en el arbitraje de inversiones en el contexto de un conflicto armado
El último panel ofreció una visión general de las cuestiones de procedimiento que pueden surgir en situaciones de conflicto armado..
El panel destacó la disponibilidad de medidas provisionales como una herramienta valiosa para preservar la evidencia y proteger la el status quo de disputas en situaciones de guerra, aunque su aplicabilidad puede ser limitada.
El panel también discutió brevemente el dilema de la representación en situaciones de guerra.. El panel estuvo de acuerdo en que los tribunales tienden a mirar la de facto control de Estados y territorios para determinar quién tiene derecho a representar a un país en situaciones de conflicto armado.
Adicionalmente, el panel discutió temas relacionados con la aplicación y la compensación a los inversores extranjeros. En particular, el panel destacó que como la causalidad de los daños puede ser difícil de establecer en caso de guerra, donde la evidencia puede ser destruida, los tribunales pueden, en ciertas ocasiones, trasladar la carga de la prueba al Estado demandado.
Finalmente, el panel enfatizó que los acreedores de los premios deben considerar las dificultades que surgen de las sanciones internacionales. En la etapa de ejecución, muchos tribunales nacionales se resistirán a la aplicación basándose en las sanciones internacionales impuestas a algunos Estados, como se vio en los intentos de ConocoPhillips de hacer cumplir su laudo arbitral contra Venezuela en terceros países.