Arbitraje de inversiones, como cualquier arbitraje, es una criatura de contrato. Una parte que presenta un caso al Centro Internacional de Solución de Controversias de Inversión (el centro") por lo tanto, deben asegurarse de que sus adversarios hayan consentido en arbitrar. Este artículo responde a ‘qué, cómo, y cuando’De consentimiento en arbitraje de inversiones.
¿Qué es el "consentimiento"??
Artículo 25(1) del Convenio del CIADI establece "consentimiento"Para presentar disputas al Centro:
La jurisdicción del Centro se extenderá a cualquier disputa legal que surja directamente de una inversión. [...] que las partes en la controversia consienten por escrito en presentar al Centro.[1]
Debido a que la forma de consentimiento es abierta según la Convención, Han surgido tres métodos para el consentimiento perfecto: por contrato, por legislación nacional o por tratado.
Consentimiento por contrato
Para contratos, la redacción debe incorporar un claro nivel mínimo de consentimiento que cubra el alcance de la disputa bajo el CIADI.[2] No todos los acuerdos de arbitraje deben estar en un solo documento, sin embargo. De hecho, muchos tribunales han confirmado su consentimiento al confiar en una red de acuerdos relacionados, algunos de los cuales no contenían cláusulas de arbitraje.[3] Así, el foco no está en la forma en que aparece un documento, sino en cómo se lee en el contexto de la relación general de las partes.
Consentimiento a través de la legislación nacional
Otra forma en que los Estados anfitriones a menudo están obligados a arbitrar es a través de su legislación nacional., incluyendo códigos de inversión y legislación similar. Como la redacción de un contrato, las partes deben acordar inequívocamente arbitrar; lenguaje de invitación como "también puede estar de acuerdo"Es inadecuado.[4]
Consentimiento por Tratado
El tercer método de consentimiento está bajo un tratado internacional, a menudo en forma de un tratado bilateral de inversión ("POCO"). Este enfoque ofrece a los inversores el derecho de arbitrar muchas disputas derivadas de una amplia gama de autoridades públicas, incluso si no se ha llegado a un acuerdo específico..[5] Como muestra el gráfico a continuación, Este es el método más popular para perfeccionar el consentimiento:
Alcance del consentimiento
El alcance del consentimiento también es esencial. Un Estado es libre de limitar su consentimiento a cuestiones específicas., como el monto de la compensación por una expropiación[7] o disputas sobre recursos naturales solamente.[8]
Los inversores también deben consentir el arbitraje. A diferencia de los acuerdos contractuales tradicionales, donde el consentimiento está implícito en el acuerdo de las partes, el inversor puede consentir perfectamente presentando un reclamo (p., presentar una solicitud de arbitraje) o notificando a través de un ‘desencadenar’Carta antes de la presentación.
En tono rimbombante, la fecha de presentación afecta ciertos factores de tiempo, incluida la nacionalidad del inversor, la irrevocabilidad del consentimiento de cualquiera de las partes,[9] y la exclusión de otros recursos legales disponibles.[10]
Condiciones de consentimiento
Antes de iniciar el arbitraje, los inversores deben conocer las diversas condiciones previas que pueden limitar el consentimiento.
La primera condición está esperando (o ‘refrescarse') períodos. Por lo general, requieren que las partes participen en negociaciones de conciliación durante un cierto período, a menudo durante seis meses. Los casos han sido divididos, sin embargo, en caracterizar este requisito previo a la disputa como jurisdiccional[11] problema o simplemente un procedimiento.[12]
Un inversionista puede evitar este problema al incluir en su carta de activación su buena voluntad para buscar una resolución con agentes estatales y reenviar la carta más tarde (indicando sus esfuerzos de buena fe para llegar a un acuerdo) si no recibe una respuesta.
Muchos BIT también contienen ‘bifurcación en el caminoCláusulas. En breve, Si una de las partes elige el arbitraje sobre los litigios locales, entonces un tribunal excluirá a este último de acuerdo con cosa juzgada principios. Notablemente, los procedimientos administrativos pueden no equivaler a litigios locales según el idioma del tratado.
Además, a diferencia del derecho internacional público general, una parte no suele agotar los recursos locales a menos que se especifique.[13]
Si un TBI requiere litigio interno, casos anteriores han planteado una pregunta interesante: ¿Pueden los inversores evitar las condiciones previas a través de la nación más favorecida? ('NACIÓN MÁS FAVORECIDA') cláusulas para establecer el consentimiento?
Los tribunales y los profesionales están fuertemente divididos sobre el tema..[14] El lenguaje específico del tratado es crítico. Algunos casos han sostenido que el consentimiento no puede surgir a través de otro tratado a menos que el lenguaje NMF tenga la intención clara e indudable de incorporarlo..[15]
Retirada del Convenio del CIADI y cuestiones de consentimiento
En la ultima década, Bolivia, Ecuador, y Venezuela denunció el Convenio del CIADI.[16] Debido a un período intermedio de seis meses entre la notificación por escrito y la denuncia en vigor, los reclamantes pudieron presentar una notificación posterior bajo los BIT aplicables.
sin embargo, hay dos teorías de consentimiento en competencia en tales casos. En el primer caso, el consentimiento es bilateral, requiriendo (1) una oferta BIT de consentimiento y (2) aceptación a través de una solicitud de arbitraje o carta de activación. La segunda teoría simplemente requiere el consentimiento de un Estado en el TBI, que no puede ser revocado y no se ve afectado por la denuncia.
- Thomas Davis, Ley Aceris
[1] Convenio del CIADI, Arte. 25(1).
[2] Por ejemplo., Cláusula modelo del CIADI.
[3] Esto es común con los contratos de concesión y licencia, así como con las garantías e inversiones financieras.
[4] Ver, p., ConocoPhillips v. Venezuela.
[5] Ver generalmente J. Paulsson, "Arbitraje sin Privity," 10 Revista de Derecho de Inversión Extranjera 2, Otoño 1995.
[6] Problema de estadísticas de carga de casos del CIADI 2017-1.
[7] Franz Sedelmayer v. Rusia.
[8] Por ejemplo., Ecuador (4 diciembre 2007).
[9] Convenio del CIADI, Arte. 25(1).
[10] Convenio del CIADI, Letras. 26 y 27(1).
[11] Por ejemplo., Recursos de Burlington v. Ecuador; goetzv. Burundi.
[12] Por ejemplo., lauder v. Republica checa; Biwater Gauff v. Tanzania.
[13] Convenio del CIADI, Arte. 26.
[14] Comparar Maffezini v. España y Wintershall v. Argentina.
[15] Llama en. Bulgaria; Salini v. Jordán; Telenor v. Hungría.
[16] Convenio del CIADI, Letras. 71 y 72.