La recuperación de daños en el arbitraje de inversiones es un tema complejo y de múltiples capas.. No necesitas ser un experto, sin embargo, entender los conceptos más importantes.
Los reclamantes que realizan negocios con un Estado pueden recuperar pérdidas bajo una variedad de remedios disponibles.
Introducción y principios básicos
The root of all claims for damages under public international law is the Chorzow caso. En eso, la Corte Permanente de Justicia Internacional (el antecesor de la CIJ) sostuvo que si una parte comete un acto ilícito, pondrá a la parte dañada en la posición en la que hubiera estado de no haber sido por el hecho ilícito. los Proyectos de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos ("Borradores de artículos")[1] and its commentary embrace this approach. Especifican en el artículo 31 ese:
"1. The responsible State is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act.
2. Lesión incluye cualquier daño, ya sea material o moral, caused by the internationally wrongful act of a State.”
Daños no monetarios en el arbitraje de inversiones
Tradicionalmente, la restitución fue el principal remedio por defecto para la recuperación en virtud del derecho internacional público. Artículo 35 del Borradores de artículos provides that a State is required to make restitution, es decir., poner a la otra parte en la posición en la que hubiera estado antes del hecho ilícito. sin embargo, por muchas razones, Los demandantes no suelen solicitar la restitución en los arbitrajes de inversión..
Los otros dos tipos de no monetarios (pero también rara vez emitido) los daños en el arbitraje de inversiones son desempeño específico y daños morales. El rendimiento específico puede combinarse con una compensación, pero se enfrenta a problemas de cumplimiento.[2] Moral damages, por otra parte, función para compensar real, lesión intangible en lugar de castigar a una parte injusta.[3]
Daños monetarios en el arbitraje de inversiones - Compensación
El derecho internacional general requiere una compensación por las pérdidas de una parte perjudicada,[4] and most bilateral investment treaties provide a level of compensation (a menudo "valor justo de mercado") en caso de expropiación.[5] Most tribunals do not distinguish between differences in wording (p., "adecuado" versus “lleno"O"sólo"Compensación). Unos pocos casos, sin embargo, Lo he hecho.[6]
Por daños monetarios en el arbitraje de inversión que se adjudicará, debe haber prueba de un vínculo causal[7] between the loss sustained and the treaty breach at issue.[8] Generalmente, los demandantes deben asumir la carga de la prueba, demostrando tanto la causalidad como sus pérdidas.[9]
Valoración de una inversión perdida
Existen dos técnicas generales para determinar el valor justo de mercado de una inversión perdida.: una valoración basada en el mercado y una renta.
Técnicas basadas en el mercado
El primer método de valoración son las técnicas basadas en el mercado., como revisar mercados de valores y precios. sin embargo, puede haber casos de distorsión del precio de las acciones, mercados ilíquidos y descuentos minoritarios que afectarán este valor. Si de hecho hay tales escollos, entonces un poderoso sustituto es transacciones comparables (especialmente en fusiones). El beneficio de este enfoque es que un experto debe hacer relativamente pocos supuestos, que la afirmación del experto cuántico es menos vulnerable al ataque. ¿Qué unidades son más comparables?, por supuesto, dependerá de los hechos únicos de cada caso.
Técnicas basadas en ingresos
La segunda técnica principal es la valoración basada en los ingresos., more commonly known as the flujo de caja descontado ("DCF") método. Proyecta los ingresos y costos comerciales esperados de cada año durante el período relevante y luego descuenta esas proyecciones[10] against risk and the time value of money. Los tribunales utilizan la metodología DCF con mayor frecuencia en M&UNA, titulizaciones y decisiones de proyectos.
A diferencia de las valoraciones basadas en el mercado, El método DCF implica una variedad de suposiciones y no siempre está alineado con las vistas contemporáneas. Su complejidad radica en la tasa de descuento en sí. Este cálculo debe reflejar una serie de factores, incluidas las primas de riesgo país (y su reducción basada en seguros como la cobertura BIT), jurisdicciones múltiples, y riesgos del proyecto. Incluso después de calcular un valor presente neto, los expertos deben abordar lo que un comprador dispuesto pagaría por las acciones. Estos llamados "descuentos al valor del patrimonio" incluyen el control, comerciabilidad, y descuentos por tamaño.
Irónicamente, Los valores de DCF casi nunca coinciden con los valores basados en el mercado. Por lo tanto, los expertos continuarán debatiendo con entusiasmo entre "valor de mercado"Y"valor de propiedad" enfoques. sin embargo, there is consensus on what does no generalmente constituyen un valor justo de mercado, que incluye el valor en libros, costos hundidos, y valor de reemplazo.
Interés en arbitrajes de inversión
A pesar de que Chorzow y el Borradores de artículos make clear that interest forms part of “compensación total,"Hay desacuerdo sobre la tasa de interés, la fecha en que comienza a funcionar y si se agrava. Las partes han incorporado previamente una variedad de tasas de interés, incluyendo tasas libres de riesgo, tasas fijas o flotantes, la tasa de endeudamiento y las tasas legales.
[1] See Article 31(1).
[2] Por ejemplo., goetzv. Burundi (1999): Tribunal ofreció a Burundi dos opciones: (1) pagar una compensación justa y adecuada por la terminación de la licencia o (2) restablecer la licencia.
[3] See Draft Articles, Arte. 31 y comentario. Solo un caso, Proyectos de Desert Line v. Yemen, ha aplicado daños morales en el arbitraje de tratados de inversión.
[4] See generally Chorzów case; Borradores de artículos, Arte. 36; CMS v. Argentina (2005).
[5] Por ejemplo., BIT modelo de EE. UU. (2012), Arte. 6.
[6] Ver Amoco v. Corrí (valor disminuido en el momento de la expropiación); ADC v. Hungría (recuperación inesperada por falta de pago de compensación en el momento de la expropiación); Total v. Argentina (Estado en el gancho para contratos aguas abajo).
[7] The standard of proving damages are typically ‘reasonable certainty’ or ‘sufficient probability’.
[8] Por ejemplo., Biwater Gauff (Tanzania) Limitado. v. Tanzania (falta de prueba de causalidad).
[9] Gemplus v. México.
[10] The most common DCF formula includes the discount rate, conocido como el costo promedio ponderado del capital (WACC). La WACC representa varios elementos., incluyendo tasa libre de riesgo, beta, prima de riesgo del mercado, y prima de riesgo país.