Las pruebas periciales se utilizan con frecuencia en el arbitraje internacional. Normalmente, las partes nombran expertos para que emitan su opinión independiente sobre cuestiones ajenas a la pericia del tribunal arbitral., como la cuántica, retrasos y derecho "extranjero", ayudando así al tribunal arbitral en su proceso de toma de decisiones.
Expertos designados por las partes vs.. Peritos nombrados por el tribunal
En arbitraje internacional, generalmente hay dos categorías principales de expertos, que se derivan de los dos sistemas jurídicos primarios: peritos designados por el partido, que se encuentran comúnmente en las jurisdicciones de derecho consuetudinario, y peritos designados por el tribunal, que se utilizan más comúnmente en las jurisdicciones de derecho civil.
Los expertos designados por las partes son la norma en el arbitraje internacional. Los expertos designados por el tribunal aparecen con mucha menos frecuencia en la práctica, normalmente en situaciones en las que las partes no han designado a sus propios expertos, sin embargo, el tribunal arbitral considera que se beneficiaría del análisis de expertos, o en situaciones en las que las partes hayan elaborado informes periciales contradictorios.
En teoria, las partes también tienen la opción de designar un único experto conjunto. Esto es muy raro en la práctica., sin embargo, ya que es muy poco probable que las partes con intereses en conflicto se pongan de acuerdo sobre un solo experto.
Disputas que comúnmente requieren pruebas de expertos en arbitraje internacional
Los tribunales arbitrales pueden beneficiarse de la prueba pericial en una amplia gama de disputas, incluso construcción, minería, materias primas, tanto como disputas energéticas, Entre otros.
en un 2018 Nota LCIA sobre Expertos en Arbitraje Internacional, la LCIA ha indicado, en este sentido, ese "[metro]ost, si no todos,” de sus arbitrajes registrados involucran el uso de expertos, cuales "ofrecer su experiencia en una miríada de campos, de la agricultura a la biotecnología, Ingenieria, y por supuesto economía y contabilidad."
La prueba pericial también es apropiada para calcular daños y perjuicios, que son un componente crítico de la mayoría de los casos de arbitraje (también puede consultar nuestro comentario sobre si vale la pena buscar un arbitraje internacional para reclamos menores, es decir, reclamos valorados en menos de USD 50,000). Los expertos cuánticos normalmente se designan cuando se trata de cálculos complejos o se requiere acceso a información específica., por ejemplo, datos de precios para determinar el precio de mercado en arbitrajes de materias primas, comúnmente gobernado por los ingleses 1979 Ley de Venta de Bienes, donde estan los daños prima facie determinado por la diferencia entre el precio del contrato y el precio de mercado de los bienes en cuestión (ver Sección 50(3) y Sección 51(3) del 1979 Ley de Venta de Bienes).
La prueba pericial también se justifica a veces para cuestiones de derecho "extranjero"., es decir, la ley de una jurisdicción en la que los miembros del tribunal arbitral no están calificados o con la que no están familiarizados.
Quién puede ser designado como experto en arbitraje internacional?
Hay varios proveedores, tanto firmas como profesionales independientes, ofreciendo servicios de expertos para arbitrajes internacionales para una amplia gama de presupuestos. Los abogados en arbitraje internacional normalmente ayudarán a las partes a elegir e instruir a un experto apropiado para su caso..
Por una elección conservadora, una parte que desee instruir a un perito puede remitirse a la GAR 100 Índice de poder de las empresas de testigos expertos publicado por Global Arbitral Review, que enumera firmas expertas destacadas al observar el volumen y el valor de dos años de audiencias y en “influencia reputacional”. Por ejemplo, en 2021, Consultoría FTI, Compass Lexecon y Kroll llegaron a la cima 3. HKA, PwC y Deloitte LLC también están incluidas en el Índice, entre otras firmas.
Por último, lo que más importa son los expertos individuales que realmente trabajan en el asunto, sin embargo. Las prácticas independientes pueden ser igualmente competentes y, a menudo, son más rentables en comparación con las más antiguas., empresas más grandes.
Como prueba pericial es, en cualquier evento, generalmente costoso, las partes a veces deciden sustituir la prueba pericial con la prueba de un testigo de hecho, por ejemplo, un empleado de una parte que tiene el conocimiento técnico requerido. Cuando sea posible, esto debe evitarse, sin embargo, ya que es poco probable que los tribunales arbitrales se basen únicamente en la opinión de expertos proporcionada internamente (que inherentemente carece de imparcialidad), en comparación con la opinión de expertos proporcionada por un tercero, partido independiente. Que dicho, si los hechos hablan por sí mismos y no requieren una interpretación no obvia, es decir, no se requiere opinión de experto, un testigo de hecho puede desempeñar un papel similar como experto, por ejemplo para cuantificar las pérdidas.
hay mejores formas de reducir efectivamente los costos de un arbitraje internacional, sin embargo, como elegir abogado rentable, considerando que los honorarios legales tradicionalmente representan la gran mayoría del costo del arbitraje internacional.
Quién paga por los expertos en arbitraje internacional?
Las partes eligen al experto que desean designar y pagan sus honorarios y gastos. Los honorarios de un perito designado por una parte no pueden vincularse al resultado del caso, sin embargo, para preservar la imparcialidad e independencia del perito.
Los costos razonables de un perito designado por una parte también son normalmente recuperables de la parte perdedora.. Las partes normalmente también sufragan los costos del perito designado por el tribunal. Por ejemplo, Sección 37(2) del 1996 Ley de arbitraje proporciona, en este sentido, que los honorarios y gastos de un perito designado por el tribunal se consideran “gastos de los árbitros” y por lo tanto son pagados por las partes.
¿Qué hace un experto en arbitraje internacional??
Por lo general, se requiere que los expertos designados por las partes en arbitraje internacional redacten uno o dos informes de expertos. (es decir, un informe pericial principal y, si es necesario, un informe pericial de refutación) y proporcionar testimonio oral en la audiencia final.
Los informes periciales escritos se intercambian simultáneamente o son presentados por cada parte junto con sus principales comunicaciones.. También se requiere que los expertos comparezcan en la audiencia final para proporcionar testimonio oral., para responder a cualquier pregunta que el tribunal arbitral pueda tener, y ser interrogado por el abogado de la parte contraria.
En la práctica, a menudo también se les pide a los expertos que proporcionen, en la audiencia final, una breve presentación de su informe, por ejemplo, en forma de presentación de PowerPoint. Las partes y los tribunales también pueden acordar "jacuzzis" de expertos., es decir, un procedimiento en el que ambos expertos aportan pruebas al mismo tiempo, para que puedan participar en discusiones y abordar preguntas en paralelo tanto del tribunal arbitral como del abogado., en lugar de ser interrogado por separado por el abogado.
Leyes y normas de arbitraje que rigen la prueba pericial en el arbitraje internacional
Como se explicará a continuación, parece que, mientras que la mayoría de las leyes y reglas de arbitraje contienen disposiciones específicas para los expertos designados por el tribunal, estas leyes y reglamentos no contienen disposiciones específicas para peritos designados por las partes. También se puede observar que los peritos de parte a menudo están regulados en disposiciones que también se refieren a testigos de hecho.
Los testigos de hecho y los peritos no serán tratados como iguales, sin embargo, ya que sirven para diferentes propósitos, es decir, los testigos de hecho cubren lagunas en las pruebas documentales, Considerando que los peritos cubren lagunas en los conocimientos técnicos. también, la prueba pericial ha, en principio, mayor valor probatorio en comparación con la evidencia testimonial, dado que los expertos suelen ser terceros, partidos independientes, Considerando que los testigos son normalmente representantes o empleados de las partes.
Por último, los tribunales arbitrales normalmente tienen discrecionalidad para acceder a la admisibilidad, solidez y pertinencia de las pruebas presentadas por las partes, ya sean informes periciales, declaraciones de testigos o documentos (ver, por ejemplo, Sección 34 del 1996 Ley de arbitraje en inglés, que establece que "[yo]Corresponderá al tribunal decidir todas las cuestiones procesales y probatorias").
1) Marco regulatorio para los expertos designados por las partes
Aunque los expertos son designados rutinariamente por las partes en el arbitraje internacional, leyes nacionales de arbitraje (tales como el 1996 Ley de arbitraje en inglés) y las reglas de arbitraje guardan silencio o no parecen tener un marco procesal preciso para los expertos designados por las partes. Por ejemplo, Artículo 25(2) (Establecer los hechos del caso) del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI sólo se refiere implícitamente al derecho de las partes a nombrar peritos, disponiendo que el “el tribunal puede decidir escuchar a los testigos, peritos designados por las partes o cualquier otra persona, en presencia de las partes, o en su ausencia siempre que hayan sido convocados debidamente.Disposiciones similares se encuentran en otros destacados para y reglas de arbitraje institucional, como el artículo 27(2) (Evidencia) del 2013 Reglas de arbitraje de la CNUDMI, Artículo 20(1) (Testigos) del 2020 Reglas de arbitraje de LCIA y artículo 33(1) (Testigos) del 2017 Reglas de arbitraje de SCC.
2) Marco Normativo para los Peritos Designados por el Tribunal
Aunque los expertos designados por el tribunal son mucho menos comunes en la práctica que los expertos designados por las partes, disposiciones un poco más detalladas que se refieren a los expertos designados por el tribunal se encuentran en las leyes nacionales (por ejemplo, Sección 37 (Poder para nombrar expertos, Asesores Legales o Asesores) del 1996 Ley de arbitraje en inglés), así como en las reglas de arbitraje, por ejemplo, Artículo 21 (Experto para Tribunal Arbitral) del 2020 Reglas de arbitraje de LCIA y artículo 29 (Peritos Designados por el Tribunal Arbitral) del 2013 Reglas de arbitraje de la CNUDMI.
los 2016 Notas de la CNUDMI sobre la organización de procedimientos arbitrales también contienen, en nota 15 (Expertos), directrices adicionales sobre el uso de expertos designados por las partes y por el tribunal.
Instrumentos de derecho indicativo que rigen la prueba pericial en el arbitraje internacional
La falta de un marco regulatorio integral para la prueba pericial (particularmente expertos designados por las partes) es abordado por instrumentos de derecho indicativo, que contienen disposiciones más detalladas para el uso de expertos que la mayoría de las leyes y reglas de arbitraje. A continuación se examinan algunos de estos instrumentos de derecho indicativo..
1) Reglas de la IBA sobre evidencia
los Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional, que fueron revisadas por última vez en 2020 ("Reglas de prueba de la IBA"), establecido en el artículo 5 (Expertos designados por el partido) y artículo 6 (Peritos nombrados por el tribunal) un procedimiento más detallado para el uso de la prueba pericial en el arbitraje internacional. Artículo 5(2) del 2020 Las Reglas de Prueba de la IBA enumeran lo que debe incluirse en un informe pericial, incluso, entre otras cosas, las calificaciones del experto, una declaración de independencia, así como una descripción del método., evidencia e información utilizada por el experto para llegar a sus conclusiones. Si bien las Reglas de prueba de la IBA son un instrumento de derecho indicativo (es decir, no tienen fuerza jurídicamente vinculante, como la ley de la sede del arbitraje posee, por ejemplo), son muy relevantes ya que reflejan las prácticas predominantes en el arbitraje internacional, y los tribunales arbitrales a menudo se guían por ellos o se refieren directamente a ellos en sus órdenes procesales (también puede leer nuestro comentario sobre el revisiones de la 2020 versión de la IBA Evidencia Reglas).
2) Guía de Práctica CIArb y Protocolo de Expertos
El Instituto Colegiado de Árbitros (conocido como CIArb) también ha publicado una útil Guía práctica para peritos designados por las partes y designados por el tribunal (la "Pauta CIArb") que incluye en el Apéndice I un Protocolo para el Uso de Testigos Expertos Designados por las Partes en el Arbitraje Internacional (la "Protocolo CIArb").
los Pauta CIArb proporciona orientación sobre los poderes para nombrar a un experto (Artículo 1), sobre cómo evaluar la necesidad de la prueba pericial (Artículo 2), sobre los métodos de aportación de la prueba pericial (Artículo 3), sobre instrucciones de procedimiento para peritos (Artículo 4) y en probar las opiniones de los expertos (Artículo 5).
los Protocolo CIArb está estructurado de manera similar a las Reglas de prueba de la IBA, pero se aplica únicamente a los peritos designados por las partes y no cubre a los peritos designados por el tribunal. El Protocolo CIArb comprende ocho artículos que rigen, entre otras cosas, cuestiones de independencia (Artículo 4), privilegio (Artículo 5) y la forma de la declaración del experto (Artículo 8). El Protocolo CIArb está destinado "complementar las disposiciones legales y las normas institucionales o ad hoc" (Preámbulo, para. 1) y puede ser adoptado por el tribunal arbitral"entero o en parte" o puede utilizarse como guía para adoptar procedimientos a medida (Preámbulo, para. 2.).
3) Caja de herramientas de arbitraje de ASA
La Asociación Suiza de Arbitraje también ha publicado en su, plataforma interactiva conocida como Caja de herramientas de arbitraje de ASA (ver Introducción a la Caja de Herramientas de Arbitraje de ASA), una Plantilla de informe pericial, que contenga información básica que se incluirá en un informe pericial, tanto como Consejos de redacción para informes de expertos, la primera de ellas es que el abogado debe reunirse primero con el experto para establecer que el experto respalda la posición de la parte nominadora..
Crítica de la prueba pericial en el arbitraje internacional
1) Críticas a los expertos designados por el partido
Se han planteado preocupaciones dentro de la comunidad arbitral con respecto a la independencia e imparcialidad de los expertos designados por las partes en el arbitraje internacional., dado que los expertos designados por la parte normalmente apoyan la posición de la parte nominadora, y, por lo tanto, podrían ser percibidos como "pistolas a sueldo" o "defensores" adicionales de las partes.. Los informes periciales elaborados en determinados casos también han sido criticados por ser largos y caóticos (por ejemplo, en complejo arbitrajes de construcción, que suelen ser intensivos en hechos), aumentando así los costos y retrasando los procedimientos.
Opiniones de expertos en conflicto de expertos opuestos sobre los mismos temas (que no son raros) también puede ser contraproducente y socavar el propósito mismo de tener evidencia pericial en primer lugar, que es ayudar al tribunal arbitral en su proceso de toma de decisiones.
Existen, sin embargo, remedios disponibles para reducir la divergencia de informes periciales, por ejemplo, hacer que los expertos se reúnan y elaboren una lista conjunta de puntos acordados/desacordados (ver Artículo 5(4) de 2020 Reglas de prueba de la IBA) o (para dar un paso más) hacer que los expertos emitan una declaración conjunta, ambos pueden ser productivos, aunque no siempre factible en la práctica.
2) Críticas a los peritos designados por el tribunal
Los expertos designados por el tribunal también son recibidos con escepticismo por las partes, OMS, en cualquier evento, puede decidir nombrar a sus propios expertos para respaldar su caso. También se plantean preocupaciones en términos de si el tribunal arbitral está delegando esencialmente su función de toma de decisiones al experto designado., que pueden dar lugar a argumentos para impugnar la validez y exigibilidad del laudo final resultante, así como la falta de control de las partes sobre los costos de tales expertos.
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En resumen, Los expertos designados por las partes se utilizan con mucha frecuencia en el arbitraje internacional., a pesar de la falta de un régimen regulatorio detallado para los peritos designados por las partes y de las continuas críticas hacia el uso de la prueba pericial en general. Podría decirse que el nombramiento frecuente de expertos está justificado para ayudar a un tribunal arbitral a tomar una decisión sobre asuntos que escapan a su competencia., especialmente a la luz de la cantidad de disputas arbitrales que giran en torno a aspectos técnicos complejos., cuestiones legales o cuánticas.