Cláusulas de nación más favorecida, o cláusulas NMF, figura en la gran mayoría de los tratados de protección de inversiones. Están destinados a garantizar "que un país anfitrión se extiende al inversionista extranjero cubierto y sus inversiones, según corresponda, trato que no sea menos favorable que el que otorga a los inversores extranjeros de cualquier tercer país."[1] Al otorgar tal trato igual, Las cláusulas NMF proporcionan "un campo de juego nivelado [...] entre inversores extranjeros de diferentes países."[2] Junto con el estándar de trato nacional, El trato NMF pertenece a la categoría de normas contingentes, en el sentido de que se determina por referencia al trato otorgado a otros en la misma condición, en este caso inversores de terceros países.[3]
Cifras de esta cláusula NMF, por ejemplo, en Artículo III(2) del TBI celebrado entre Canadá y Eslovaquia que establece que "[mi]Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones o ganancias de los inversionistas de la otra Parte Contratante en su propio territorio un trato no menos favorable que el que otorga., en circunstancias similares, a la inversión o los rendimientos de los inversores de cualquier tercer estado."
El ámbito de aplicación de una cláusula NMF puede, sin embargo, varían de un tratado a otro. De hecho, algunos tratados, tales como el TBI concluido entre Argentina y España (Articulo IV(2)), prever un trato NMF muy amplio que se aplique a "todos los asuntos gobernados”Por el tratado. Otros, tales como el ACEITE (Artículo 1103), especificar que la cláusula NMF se aplica simplemente a "el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducta, operación, y venta u otra disposición de inversiones."
Como lo resume Campbell McLachlan, Los elementos generales de las Cláusulas NMF en los tratados de inversión forman una prueba legal que requiere responder a las siguientes preguntas:[4]
- ¿Qué actos del Estado son capaces de constituir “tratamiento”?
- ¿Cuál es la clase relevante de personas o cosas - los comparadores - cuyo tratamiento debe compararse con la clase de personas protegidas bajo la Cláusula NMF??
- El nivel de trato otorgado: es menos o no menos favorable?
Noción y alcance del tratamiento
Aunque una cláusula NMF implica una comparación de trato, Los tratados suelen guardar silencio en cuanto a qué constituye exactamente ese trato.. Así, esta noción se deja generalmente a la interpretación de los tribunales arbitrales. Un enfoque general se esbozó en el Suez v. Argentina caso en el que el tribunal arbitral sostuvo que “el significado ordinario de [el término tratamiento] dentro del contexto de la inversión incluye los derechos y privilegios otorgados y las obligaciones y cargas impuestas por un Estado Contratante sobre las inversiones realizadas por inversionistas cubiertos por el tratado."[5]
Aunque esta definición parece relativamente sencilla con respecto a las normas sustantivas de protección (UNA), es menos evidente con respecto a los derechos procesales y / o las disposiciones de resolución de disputas contenidas en los tratados de inversión (si).
UNA. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Hay pocas dudas de que una cláusula NMF puede utilizarse para importar un trato sustantivo más favorable de un tercer tratado..[6] La jurisprudencia de arbitraje de inversión muestra que se ha utilizado una Cláusula NMF para importar las siguientes normas sustantivas de protección:
Esto no significa que las Cláusulas NMF siempre se regirán para permitir la importación de un trato sustantivo más favorable de un tercer tratado., sin embargo. Por ejemplo, en İçkale Construction Limited Company v. Turkmenistán, Caso CIADI No. ARB / 10/24, un tribunal arbitral presidido por el Dr.. Veijo Heiskanen consideró redactada una cláusula NMF:
“Cada Parte otorgará a estas inversiones, una vez establecido, trato no menos favorable que el otorgado en situaciones similares a las inversiones de sus inversores oa las inversiones de inversores de cualquier tercer país, lo que sea más favorable ".
Ese tribunal arbitral dictaminó que el uso de los términos “situaciones similares”Significaba que la obligación de trato NMF “Requiere una comparación de la situación fáctica de las inversiones de los inversores del Estado de origen y la de las inversiones de los inversores de terceros Estados., con el fin de determinar si puede decirse que el trato otorgado a los inversores del Estado de origen es menos favorable que el otorgado a las inversiones de los inversores de cualquier tercer estado,” socavar la capacidad de la Cláusula NMF de utilizarse para importar normas de trato sustantivo más favorables.
Si bien la disonancia de esta sentencia ha sido destacada por varios autores que han llamado al enfoque “demasiado restrictivo“, y los estudiosos han expresado dudas sobre la veracidad de este premio., No se puede suponer alegremente que todos los tribunales arbitrales permitirán que una Cláusula NMF cumpla con su propósito tradicional..
si. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Más controversia, sin embargo, surge con respecto al uso de una cláusula NMF para importar disposiciones de procedimiento y / o solución de controversias más favorables de un tercer tratado. A este respecto, los tribunales arbitrales han adoptado posiciones diametralmente opuestas.
En una serie de decisiones, Los tribunales arbitrales han adoptado un enfoque liberal considerando que, excepto si se indica lo contrario en el TBI, no hay nada que impida que se utilice una cláusula NMF para importar un mecanismo de resolución de controversias más favorable de un tercer tratado. Este enfoque comenzó a proliferar después de la decisión en Maffezini v. España caso, donde el tribunal arbitral sostuvo que “si un tratado de un tercero contiene disposiciones para la solución de controversias que son más favorables para la protección de los derechos e intereses del inversionista que las del tratado básico, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] En la misma vena, el tribunal en Líneas de Austria v. Eslovaquia considerado que hay "no hay razón conceptual por la que una cláusula NMF deba limitarse a garantías sustantivas y descartar protecciones procesales, siendo este último un medio para hacer cumplir el primero."[11]
sin embargo, otros tribunales arbitrales han rechazado el argumento de que una cláusula NMF podría extenderse a disposiciones de procedimiento y / o resolución de disputas. Por ejemplo, al interpretar el TBI Argentina-Italia, el tribunal arbitral en el Impregilo v. Argentina caso sostuvo que "Impregilo no puede confiar en la [nación más favorecida] cláusula en el artículo 3(1) del TBI Argentina-Italia con el fin de evitar la obligación de recurrir a los tribunales locales para 18 meses. Esta cláusula no puede utilizarse para eludir la obligación de recurrir a los órganos administrativos o judiciales competentes para 18 meses."[12] Igualmente, el tribunal en Euramv. Eslovaquia sostenido que "[mi]amigo si ese TBI contiene una cláusula NMF redactada de manera amplia, esa cláusula no puede sustituir la disposición sobre arbitraje y hacer posible que un inversor inicie con éxito un procedimiento de arbitraje contra un Estado Parte del TBI, independientemente de las disposiciones sobre arbitraje que el Estado Parte haya acordado incluir en sus otros TBI. [Concluyó] que la disposición NMF del artículo 3(1) del TBI no afecta el alcance de su jurisdicción bajo el Artículo 8."[13] Otros tribunales han seguido el mismo enfoque.[14]
En particular, varios árbitros, como la profesora Brigitte Stern, reclama ser "muy convencido de que [a menos que el TBI indique lo contrario] Las cláusulas NMF no deberían aplicarse a los mecanismos de solución de controversias [y] Por tanto, no estoy de acuerdo con el resultado obtenido en el Maffezini y al. casos".[15] Más particularmente, Opina que la Cláusula NMF se refiere únicamente a los derechos de los que la inversión de un inversor debe disfrutar en virtud del TBI., ya sea sustantivo o jurisdiccional, pero no se extiende a las condiciones que deben cumplirse según el TBI, como los requisitos previos de la jurisdicción para acceder a dichos derechos.[16]
Existencia de comparador y grado de tratamiento - El mismo tipo Limitaciones de las reglas sobre las cláusulas NMF
El segundo y tercer elemento necesario para que una cláusula NMF sea susceptible de aplicación es la existencia de un tercer tratado comparativo que contenga disposiciones de trato más favorable.. Como lo resume Campbell McLachlan, debe existir una doble identidad entre los dos tratados:[17]
- Identidad de la materia entre los derechos protegidos por la cláusula y los derechos comparados;
- Que las personas o cosas protegidas por la cláusula pertenecen a la misma categoría de personas o cosas a las que se hace la comparación y están en la misma relación con el Estado pertinente..
La prueba de doble identidad se refiere a la denominada el mismo tipo regla. A menudo se considera que esta regla impone que una cláusula NMF puede utilizarse para importar de un tercer tratado únicamente el trato que ya existe en el tratado básico., pero en términos menos favorables. Por ejemplo, un tratado entre los Estados A y B contiene una disposición de protección y seguridad total que se limita solo a la protección física. Si este tratado contiene una cláusula NMF, este último puede atraer una protección total más favorable y una disposición de seguridad de un tratado celebrado entre los Estados A y C que cubre no solo un aspecto físico, pero también una protección legal. sin embargo, si el tratado entre los Estados A y B no contiene una cláusula de protección y seguridad plenas, la Cláusula NMF no puede servir como puerta de entrada para importar dicha disposición del tratado entre los Estados A y C. En los términos del comentario de la CDI sobre el proyecto de artículos sobre las cláusulas NMF, tiene que haber "una identidad sustancial entre el objeto de los dos conjuntos de cláusulas en cuestión [porque] Los Estados no pueden considerarse vinculados más allá de las obligaciones que han asumido.." [18]
Este principio se ha aplicado en la jurisprudencia de arbitraje de inversiones. Por ejemplo, el tribunal arbitral en el Doutremepuich v. Mauricio caso dictaminó que el propósito de la el mismo tipo la regla es "prevenir un estado, mediante la aplicación de la cláusula NMF, de ver sus obligaciones extendidas a asuntos que no contemplaba."[19] La misma posición fue adoptada por el tribunal arbitral en el Rawat v. Mauricio caso.[20]
Conclusión
Hoy, one can observe that, aunque la Cláusula NMF se beneficia de una amplia aplicación en el arbitraje de inversiones, existen, Desafortunadamente, ausencia de un estándar de interpretación uniforme y previsible por parte de los tribunales arbitrales, especialmente en el tema de su aplicación a las cláusulas procesales y de resolución de controversias..
zuzana vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, Trato de nación más favorecida, Serie de la UNCTAD sobre cuestiones relativas a los acuerdos internacionales de inversión II (2010), pags. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB / 29/03, Premio, 27 agosto 2009, para. 387.
[3] C. McLachlan, "Arbitraje internacional de inversiones: principios sustantivos", 2Dakota del Norte edición, prensa de la Universidad de Oxford (2017), para. 7.45.
[4] C. McLachlan, "Arbitraje internacional de inversiones: principios sustantivos", 2Dakota del Norte edición, prensa de la Universidad de Oxford (2017), para. 7.305.
[5] Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. República argentina, Caso CIADI No. ARB / 03/17, Decisión sobre jurisdicción, 16 Mayo 2006, para. 55.
[6] Ver por ejemplo., PAG. Dumberry, "La importación del estándar FET a través de cláusulas NMF: Un estudio empírico de los TBI", Revisión del CIADI, Vol.. 32, No. 1 (2017), páginas. 116-137.
[7] Ver por ejemplo., MTD Equity Sdn. BHD. y MTD Chile S.A. v. República de chile, Caso CIADI No. ARB / 01/7, Premio, 25 Mayo 2004, mejor. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB / 29/03, Premio, 27 agosto 2009, mejor. 153-160.
[8] Ver por ejemplo., Impregilo S.p.A.. v. República Argentina I, Caso CIADI No. ARB / 07/17, Premio, 21 junio 2011, para. 334; CC / Devas (Mauricio) Limitado., Devas Employees Mauritius Private Limited y Telcom Devas Mauritius Limited v. República de la India, Número de caso de PCA. 2013-09, Laudo sobre Jurisdicción y Fondo, 25 julio 2016, para. 496.
[9] Ver por ejemplo., Señor. Franck Charles Arif v. República de Moldova, Caso CIADI No. ARB / 23/11, Premio, 8 abril 2013, para. 396; Grupo Consutel S.p.A.. en liquidación v. República Argelina Democrática y Popular, Número de caso de PCA. 2017-33, Premio final, 3 febrero 2020, mejor. 354-359.
[10] Emilio Agustín Maffezini v. Reino de España, Caso CIADI No. ARB / 97/7, Decisión del Tribunal sobre las objeciones a la jurisdicción, 25 junio 2000, para. 56.
[11] Aerolíneas austriacas v. República Eslovaca, CNUDMI, Premio, 20 octubre 2009, para. 124.
[12] Impregilo S.p.A.. v. República Argentina I, Caso CIADI No. ARB / 07/17, Premio, 21 junio 2011, para. 55.
[13] Banco Europeo Americano de Inversiones AG (Austria) v. República Eslovaca, Número de caso de PCA. 2010-17, Laudo sobre jurisdicción, 22 octubre 2012, mejor. 446-4596.
[14] Laboratorios Servier, S.A.S., Productos biofarmacéuticos, SAS. y Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. República de polonia, CNUDMI, Premio, 14 febrero 2012, para. 51.
[15] Impregilo v. República argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/17, Opinión concurrente y disidente de la profesora Brigitte Stern, 21 junio 2011, para. 14.
[16] Impregilo v. República argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/17, Opinión concurrente y disidente de la profesora Brigitte Stern, 21 junio 2011, mejor. 47 y 99.
[17] C. McLachlan, "Arbitraje internacional de inversiones: principios sustantivos", 2Dakota del Norte edición, prensa de la Universidad de Oxford (2017), para. 7.312.
[18] CIT 1978 Borradores de artículos y comentarios, Comentario a los artículos 9 y 10, para. 11.
[19] Profesor Christian Doutremepuich y Antoine Doutremepuich v. la República de Mauricio, Número de caso de PCA. 2018-37, Laudo sobre jurisdicción, 23 agosto 2019, para. 217.
[20] Dawud Rawat v. República de Mauricio, Número de caso de PCA. 2016-20, Laudo sobre jurisdicción, 6 abril 2018, mejor. 186-187.