En 17 diciembre 2020, la Asociación Internacional de Abogados ("DIFERENTE") adoptó una tercera edición revisada de sus Reglas sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional (la "2020 DIFERENTE Reglas"), que reemplazan al 2010 versión actualmente en vigor (la "2010 Reglas IBA"). A no ser que se acuerde de otra manera, la 2020 Las Reglas de la IBA se aplicarán a todos los arbitrajes en los que las partes acuerden aplicar las Reglas de la IBA después de 17 diciembre 2020, ya sea como parte de su acuerdo de arbitraje o en la etapa de determinación de las reglas de procedimiento en un arbitraje pendiente o futuro. Las revisiones, que se analizan a continuación, son menores e incrementales por naturaleza.
El objetivo de las Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional
Publicado por primera vez en 1999, las Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional son un instrumento de derecho indicativo que consta de solo nueve artículos. Las Reglas de la IBA combinan las prácticas de derecho civil y consuetudinario para la obtención de pruebas y se adoptan con frecuencia en el ámbito comercial., así como inversión, arbitrajes internacionales. Su objetivo es proporcionar un proceso eficaz de recopilación de pruebas complementando las leyes., así como institucional y para reglas aplicables en arbitraje internacional, que normalmente no son lo suficientemente específicos para captar la amplitud de los problemas que pueden surgir durante el proceso de recopilación de pruebas (ver Preámbulo, para. 1 de 2020 y 2010 Reglas IBA).
Llave Cambios de la 2020 Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional
El principal objetivo de la 2020 Las Reglas de la IBA tenían como objetivo simplificar las Reglas y proporcionar una mayor claridad.. En una palabra, los cambios clave incluyen (una) agregando ciberseguridad y protección de datos a la lista de cuestiones probatorias que se propone discutir entre el tribunal arbitral y las partes durante su consulta sobre cuestiones probatorias (Artículo 2), (si) Proporcionar, en términos explícitos, por la posibilidad de sostener audiencias virtuales (Artículo 8) e incluir una definición del término "Audición remota" (Sección de definiciones), tanto como (C) insertar una disposición que faculte expresamente al tribunal arbitral para excluir potencialmente evidencia obtenida ilegalmente (Artículo 9).
Materiales de acompañamiento útiles
Útil comparación de la línea roja del 2020 y 2010 Reglas IBA, como se publicó en el sitio web de la IBA, está disponible aquí. También puede encuentre aquí un comentario completo y actualizado sobre el 2020 Reglas IBA (la "Comentario") emitido por el 2020 Grupo de trabajo de revisión de la IBA.
Llave Cambios de la 2020 Reglas IBA con más detalle
Ámbito de aplicación (Artículo 1)
En el artículo 1(2) del 2020 Reglas IBA, ahora se especifica que las partes pueden aplicar las Reglas de la IBA "entero o en parte".
Esta es una adición menor, como esto ya fue aclarado en el párrafo 2 del Preámbulo de la 2010 Reglas IBA (que se mantuvo sin cambios en el 2020 Reglas IBA), siempre que "Las partes y los tribunales arbitrales pueden adoptar las Reglas de prueba de la IBA., entero o en parte, para regir los procedimientos de arbitraje, o pueden variarlos o usarlos como pautas para desarrollar sus propios procedimientos."
Ciberseguridad y protección de datos (Artículo 2)
los 2020 Las Reglas de la IBA agregaron la ciberseguridad y la protección de datos entre la lista de cuestiones probatorias propuestas para ser discutidas entre el tribunal arbitral y las partes durante su consulta inicial sobre cuestiones probatorias. (Artículo 2(2)(mi) del 2020 Reglas IBA):
Artículo 2 - Consulta sobre cuestiones probatorias
2. La consulta sobre cuestiones probatorias puede abordar el alcance, momento y forma de la obtención de pruebas, incluso, en la medida de lo aplicable:
(una) la preparación y presentación de declaraciones testimoniales e informes periciales;
(si) la toma de testimonio oral en cualquier audiencia probatoria;
(C) los requisitos, procedimiento y formato aplicable a la producción de Documentos;
(re) el nivel de protección de la confidencialidad que se otorgará a las pruebas en el arbitraje;
(mi) el tratamiento de cualquier problema de ciberseguridad y protección de datos;
(F) la promoción de la eficiencia, Economía y conservación de recursos en relación con la obtención de pruebas..
Arbitraje internacional, debido a la participación frecuente de múltiples partes y datos sensibles, puede ser susceptible a ataques cibernéticos. Esto sucedió, por ejemplo, en 2015, cuando el sitio web de la Corte Permanente de Arbitraje fue pirateado durante un arbitraje entre China y Filipinas sobre una disputa fronteriza marítima políticamente sensible. Puede consultar nuestra discusión sobre el tema de la ciberseguridad en el arbitraje internacional aquí.
En el área posterior al RGPD, y dados los variados regímenes de protección de datos que surgen en todo el mundo, La protección de datos también es particularmente relevante para la mayoría de los actores económicos involucrados en el arbitraje internacional..
El Comentario también estipula que entre los recursos que las partes y los tribunales pueden encontrar útiles al considerar estas cuestiones están los Hoja de ruta ICCA-IBA para la protección de datos en el arbitraje internacional y el Protocolo ICCA-NYC Bar-CPR sobre ciberseguridad en el arbitraje internacional.
Documentos (Artículo 3)
los 2020 Las Reglas IBA agilizan aún más el proceso de producción de documentos de la siguiente manera.
Se ha agregado una nueva oración al final del artículo. 3(5) que establece que, si así lo ordena el tribunal, las partes pueden responder a las objeciones de producción de documentos ("Si así lo indica el Tribunal Arbitral, y dentro del tiempo así ordenado, la parte solicitante puede responder a la objeción."), como suele ser el caso en la práctica:
Artículo 3 - Documentos
5. Si la Parte a la que se dirige la Solicitud de producción tiene una objeción a algunos o todos los Documentos solicitados, declarará la objeción por escrito al Tribunal Arbitral y a las demás Partes dentro del plazo que ordene el Tribunal Arbitral.. Las razones de dicha objeción serán cualquiera de las establecidas en el artículo 9.2 o 9.3, o el incumplimiento de cualquiera de los requisitos del artículo 3.3. Si así lo indica el Tribunal Arbitral, y dentro del tiempo así ordenado, la parte solicitante puede responder a la objeción.
Artículo 3(7) ahora aclara (eliminando la frase "en consulta con las Partes") que no es necesario que el tribunal arbitral consulte con las partes al considerar una “Solicitud para producir", que nuevamente refleja lo que suele suceder en la práctica:
Artículo 3 - Documentos
7. Cualquiera de las Partes puede, dentro del tiempo ordenado por el Tribunal Arbitral, Solicitar al Tribunal Arbitral que se pronuncie sobre la excepción.. El Tribunal Arbitral deberá entonces, en consulta con las Partes y de manera oportuna, considerar la Solicitud de Producir, la objeción y cualquier respuesta a la misma.
los 2020 El Grupo de Trabajo de Revisión también se aclaró al comienzo del artículo. 3(12) que las disposiciones del artículo 3(12) aplicar "a menos que las Partes acuerden lo contrario o, en ausencia de tal acuerdo, el Tribunal Arbitral decide lo contrario". El Comentario explica que tales "reserva apareció en el 2010 Reglas de prueba de la IBA solo en el artículo 3.12(si) y en parte en el artículo 3.12(C), pero el Grupo de Trabajo concluyó que se aplica correctamente a los cuatro [ahora cinco] subsecciones del artículo 3.12."
Más lejos, Artículo 3(12)(re) del 2010 Reglas IBA, siempre queLas traducciones de los Documentos se enviarán junto con los originales y se marcarán como traducciones con el idioma original identificado.." Los 2020 Las Reglas de la IBA ahora hacen útilmente la siguiente distinción: bajo el artículo revisado 3(12)(re) del 2020 Reglas IBA, documentos que son "producido en respuesta a una solicitud de producción no necesita ser traducido". Todavía, documentos "en un idioma que no sea el idioma del arbitraje que se presenten al Tribunal Arbitral deberán ir acompañadas de traducciones marcadas como tales" (articulo nuevo 3(12)(mi) del 2020 Reglas IBA):
Artículo 3 - Documentos
12. Con respecto a la forma de presentación o producción de Documentos, a menos que las Partes acuerden lo contrario o, en ausencia de tal acuerdo, el Tribunal Arbitral decide lo contrario:
(una) Las copias de los Documentos se ajustarán a los originales y, a solicitud del Tribunal Arbitral, cualquier original deberá presentarse para su inspección;
(si) Los documentos que una Parte mantenga en formato electrónico se presentarán o producirán en la forma que le resulte más conveniente o económica que sea razonablemente utilizable por los destinatarios.;
(C) una Parte no está obligada a producir múltiples copias de Documentos que sean esencialmente idénticos;
(re) Los documentos que se producirán en respuesta a una Solicitud de producción no necesitan ser traducidos; y
(mi) Los documentos en un idioma que no sea el idioma del arbitraje que se presenten al Tribunal Arbitral deberán ir acompañados de traducciones marcadas como tales..
Testigos de hecho (Artículo 4)
Artículo 4(6) del 2020 Las Reglas de la IBA ahora se han modificado para aclarar que las declaraciones de testigos de la segunda ronda pueden abordar "nuevos desarrollos fácticos que no podrían haberse abordado en una declaración testimonial anterior", si se hace referencia o no en las presentaciones anteriores de otra parte:
Artículo 4 - Testigos de hecho
6. Si se envían declaraciones de testigos, cualquier Parte puede, dentro del tiempo ordenado por el Tribunal Arbitral, Presentar al Tribunal Arbitral y a las otras Partes Declaraciones de testigos revisadas o adicionales, incluyendo declaraciones de personas no nombradas previamente como testigos, siempre que dichas revisiones o adiciones respondan solo a:
(una) asuntos contenidos en las declaraciones testimoniales de otra parte, Informes periciales u otras presentaciones que no se hayan presentado previamente en el arbitraje; o
(si) nuevos desarrollos fácticos que no podrían haberse abordado en una declaración testimonial anterior.
Expertos designados por el partido (Artículo 5)
similar, Artículo 5(3) del 2020 Reglas IBA, ahora aclara que los informes de expertos de la segunda ronda pueden capturar "nuevos desarrollos que no podrían haberse abordado en un informe de experto anterior":
Artículo 5 - Expertos designados por el partido
3. Si se envían informes de expertos, cualquier Parte puede, dentro del tiempo ordenado por el Tribunal Arbitral, Presentar al Tribunal Arbitral y a las otras Partes Informes Periciales revisados o adicionales., incluyendo informes o declaraciones de personas no identificadas previamente como expertos designados por las partes, siempre que dichas revisiones o adiciones respondan solo a:
(una) asuntos contenidos en las declaraciones testimoniales de otra parte, Informes periciales u otras presentaciones que no se hayan presentado previamente en el arbitraje; o
(si) nuevos desarrollos que no podrían haberse abordado en un informe de experto anterior.
Peritos nombrados por el tribunal (Artículo 6)
Artículo 6(3) la 2010 Las reglas de la IBA se leen de la siguiente manera:
Artículo 6 - Peritos nombrados por el tribunal
3. Sujeto a las disposiciones del artículo 9.2, el Perito designado por el Tribunal podrá solicitar a una Parte que proporcione cualquier información o que proporcione acceso a cualquier Documento, bienes, muestras, propiedad, maquinaria, sistemas, procesos o sitio para inspección, en la medida en que sea relevante para el caso y material para su resultado. La autoridad de un Perito designado por el Tribunal para solicitar dicha información o acceso será la misma que la autoridad del Tribunal Arbitral..
En el artículo modificado 6(3) del 2020 Reglas IBA, la segunda oración ("La autoridad de un Perito designado por el Tribunal para solicitar dicha información o acceso será la misma que la autoridad del Tribunal Arbitral..") ha sido eliminado.
De conformidad con el comentario, no había "necesidad de delinear el alcance de la facultad del perito designado por el tribunal para solicitar acceso más allá de las disposiciones de la primera oración del artículo 6.3", que estipula que el perito podrá solicitar información “en la medida en que sea relevante para el caso y material para su resultado.”El Comentario aclara además que esta oración“podría malinterpretarse para sugerir que el experto designado por el tribunal tendría el poder de resolver cualquier disputa sobre información o acceso, incluso, por ejemplo, afirma que la información fue privilegiada, que sería incompatible con la oración del artículo 6.3 que dispone que el tribunal arbitral resuelva tales controversias."
Audiencias remotas (Artículo 8 & Definiciones)
El párrafo recién insertado 2 del artículo 8 (Audiencia probatoria) del 2020 Reglas IBA, introduce la posibilidad de llevar a cabo audiencias virtuales, que se convirtió en la nueva normalidad durante el Pandemia de COVID-19:
Artículo 8 - Audición remota
2. A solicitud de una Parte o por iniciativa propia, el Tribunal Arbitral puede, después de consultar con las Partes, ordenar que la Audiencia Probatoria se lleve a cabo como Audiencia Remota. En ese evento, el Tribunal Arbitral consultará con las Partes con miras a establecer un protocolo de Audiencia Remota para llevar a cabo la Audiencia Remota de manera eficiente, justamente y, a la medida de lo posible, sin interrupciones involuntarias. El protocolo puede abordar:
(una) la tecnología que se utilizará;
(si) Prueba avanzada de la tecnología o capacitación en el uso de la tecnología.;
(C) las horas de inicio y finalización teniendo en cuenta, en particular, las zonas horarias en las que se ubicarán los participantes;
(re) cómo se pueden presentar los documentos ante un testigo o el tribunal arbitral; y
(mi) Medidas para asegurar que los testigos que prestan testimonio oral no sean influenciados o distraídos indebidamente..
En consecuencia, la definición de "audiencia remota" también se agrega a la sección "Definiciones" que precede a los artículos, que dice lo siguiente:
"Audiencia remota" significa una audiencia realizada, durante toda la audiencia o partes de la misma, o solo con respecto a ciertos participantes, usando teleconferencia, videoconferencia u otra tecnología de comunicación mediante la cual personas en más de un lugar participan simultáneamente.
Admisibilidad y valoración de la prueba (Artículo 9)
Una disposición recién insertada en el artículo 9(3) del 2020 Las Reglas de la IBA estipulan que el tribunal “mayo, a solicitud de una Parte o por iniciativa propia, excluir evidencia obtenida ilegalmente.”El comentario proporciona el ejemplo de una grabación de una conversación sin el permiso de las personas involucradas en un país donde tal acto sería ilegal.. Tal grabación bajo el nuevo artículo 9(3) puede ser considerado explícitamente inadmisible por el tribunal.
El Comentario también explica que los redactores del 2020 Reglas de la IBA "contempló capturar las circunstancias específicas en las que dicha evidencia debería ser excluida, pero concluyó que no había un consenso claro sobre el tema." Por supuesto, Las legislaciones nacionales sobre la admisibilidad de pruebas obtenidas ilegalmente varían, al igual que los fallos de los tribunales arbitrales al respecto., cuales, como se explica en el comentario, han tenido en cuenta diferentes criterios, como "si la parte que ofreció las pruebas estuvo involucrada en la ilegalidad, consideraciones de proporcionalidad y si la evidencia es material y el resultado-determinativo, si la evidencia ha pasado al dominio público a través de "filtraciones" públicas, y la claridad y severidad de la ilegalidad ”.
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En general, aunque no sea innovador, la 2020 Las Reglas de la IBA introducen adiciones bienvenidas que están principalmente orientadas a brindar una mayor claridad, reconociendo al mismo tiempo las prácticas y desarrollos prevalecientes recientes, como el cambio de audiencias físicas a audiencias remotas, causado por la pandemia COVID-19, así como la necesidad de tener en cuenta las cuestiones de ciberseguridad y protección de datos que puedan surgir en un arbitraje internacional..