En disputas de arbitraje de inversión clásico, un inversor presenta demandas contra un país anfitrión en virtud de un tratado de inversión, un contrato de inversión, o ambos. Dado que solo los Estados son partes en tratados bilaterales de inversión, tienen obligaciones bajo estos acuerdos. Estos tratados tienen como objetivo otorgar derechos a los inversores extranjeros.. Así, El crecimiento de las disputas de inversión en los últimos treinta años fue liderado por casos donde el reclamante era un inversionista extranjero.
Existen, sin embargo, excepciones. A la inversa, el Estado anfitrión puede presentar demandas contra un inversor extranjero. Un Estado puede hacer reclamos a través de una reconvención[1] o presentar reclamos directamente como reclamante. Este artículo discutirá la segunda opción con más detalle..
El Estado anfitrión como reclamante
La opinión predominante es que el arbitraje de inversiones busca proteger principalmente los derechos de los inversores.[2] sin embargo, La igualdad de acceso al arbitraje por parte del Estado anfitrión es posible bajo el Convenio del CIADI. En efecto, los redactores de la Convención respaldaron la igualdad de acceso a los Estados anfitriones:
"[T]El Convenio permite que los Estados anfitriones, así como los inversores, inicien procedimientos, y los Directores Ejecutivos siempre han tenido en cuenta que las disposiciones del Convenio deben adaptarse igualmente a los requisitos de ambos casos.."[3]
Caso de ley
A pesar de la igualdad formal, solo un puñado de Estados anfitriones han presentado casos contra un inversor.[4] Desde una perspectiva puramente basada en tratados, además, poco se ha hecho para iniciar los arbitrajes del Estado anfitrión como demandante. De hecho, después de una revisión de la jurisprudencia actual, no se ha presentado ninguna disputa sobre la base de un tratado de inversión.
La idea, sin embargo, que los Estados no pueden exigir a los inversores que arbitren las reclamaciones se confunde. Como mencionó un notable árbitro, este cargo es "tan colorido como mal concebido."[5] En realidad, algunos tratados permiten que cualquiera de las partes contendientes presente un reclamo ante un tribunal.[6] Por lo tanto, un Estado anfitrión debe demostrar que el tratado le permite presentar una reclamación y que el inversionista consintió en arbitrar, de antemano y de manera general. Una vez probado, un tribunal debe poder retener jurisdicción bajo el Artículo 25(1) del CIADI.[7]
Empresas estatales como reclamantes
Las empresas estatales se han vuelto cada vez más activas en los flujos de inversión extranjera directa. De hecho, se están convirtiendo en líderes en inversión internacional, con 550 Entidades transfronterizas de propiedad estatal con más de USD 2 billones en activos.[8]
El propósito original del arbitraje de inversiones era proteger a los inversores privados extranjeros contra las medidas estatales.. Con el cambio de flujos de inversión, Las empresas estatales generan una necesidad potencial de depender del arbitraje de inversiones para proteger sus inversiones.. Las partes ahora pueden presentar reclamos de estado a estado en otro lugar, es decir, CIADI.
Caso de ley
La mayoría de los casos relacionados con empresas estatales como demandantes no abordan cuestiones de jurisdicción.. Dos casos, sin embargo, han aclarado la norma relevante. En CSOB v. Eslovaquia, el tribunal confirmó el "Broches" prueba, lleva el nombre del arquitecto principal del Convenio del CIADI:
"[F]o propósitos de la Convención, una empresa de economía mixta o una corporación propiedad del gobierno no deben ser descalificadas como "nacionales de otro Estado Contratante" a menos que actúen como agentes del gobierno o desempeñen una función esencialmente gubernamental."
En su decision, el tribunal determinó que tenía jurisdicción porque las acciones de la entidad estatal (aqui un banco) eran de naturaleza comercial.
El tribunal en BUCG v. Yemen confirmó la aplicación de la prueba Broches. Como en CSOB, descubrió que la participación de BUCG en el proyecto del aeropuerto era la de un contratista comercial y no un agente del gobierno chino. También descubrió que el papel del gobierno chino como decisor final era irrelevante.
Conclusión
El sistema del CIADI proporciona a los Estados de acogida un lugar para presentar sus tratados y reclamos contractuales. Hasta la fecha, esto ha sido subutilizado. sin embargo, nuevas estrategias nacionales, como la iniciativa de China "One Belt One Road", puede conducir a un mayor uso del arbitraje de los tratados de inversión por parte de los Estados.
[1] Hay muchos ejemplos de reconvenciones, pero un caso notable es perenco v. Ecuador.
[2] Por ejemplo., Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, “Contrademandas de los Estados anfitriones en el arbitraje de disputas de inversión‘ ‘sin Privity” ”en P. Kahn y T. Walde (editores) Nuevos aspectos del derecho internacional de inversiones. (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Bostón, 2007), 597, 600, 614, norte. 91.
[3] Informe de los Directores Ejecutivos sobre el Convenio del CIADI, Arte. tercero(13), pags. 41.
[4] Por ejemplo., Gabón contra Societe Serete S.A., Caso CIADI No ARB / 76/1 (en 1978, las partes resolvieron y terminaron los procedimientos); Tanzania Electric Supply Company Limited v Energía independiente Tanzania Limited Caso CIADI No ARB / 98/8; Gobierno de la Provincia de Kalimantan Oriental contra PT Kaltim Prima Coal y otros, Caso CIADI No ARB / 07/3; República del Perú v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Caso CIADI No. ARB / 13/24 (las partes suspendieron los procedimientos en diciembre 2013).
[5] Stephen Schwebel, Un poco sobre el CIADI (Primavera 2008) 23 Inversión Extranjera LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A.. v La República Popular de Bangladesh, Caso CIADI No. ARB / 05/07, Decisión sobre jurisdicción y recomendación sobre medidas provisionales,
[7] Los tribunales han aplicado el artículo en cuatro partes componentes en general: (1) la controversia debe oponerse a un Estado contratante y a un nacional de otro Estado contratante, (2) la disputa debe ser de naturaleza legal, (3) la disputa debe surgir directamente de una inversión, y (4) las partes deben haber expresado su consentimiento al CIADI por escrito.
[8] UNCTAD, Informe de inversión mundial 2014, Invertir en los ODS: Un plan de acción (Naciones Unidas 2014), pags. 20.