با تحولات غم انگیز در اوکراین, مفهوم داوری سرمایه گذاری در زمینه درگیری مسلحانه به یکی از داغ ترین موضوعات در جامعه داوری تبدیل شده است..
بر 10 ممکن است 2023, این بازار جهانی ابوظبی (ADGM) و مرکز بین المللی حل اختلافات سرمایه گذاری (ICSID) میزبان کنفرانس مشترک درگیری های مسلحانه و حمایت از سرمایه گذاری بود. پانزده سخنران در مورد حفاظت اساسی در صورت درگیری مسلحانه بحث کردند, دفاعیات موجود برای کشورهای میزبان و مسائل مربوط به رویه های داوری.
یک سخنران ابتدا به چندین موضوع مرتبط با حمایت از سرمایه گذاری پرداخت, ارائه یک نمای کلی از اینکه چگونه حفاظت از سرمایه گذاری در موقعیت های درگیری های مسلحانه در طول زمان تکامل یافته است. به عنوان مثال, سخنران در مورد AAPL v. سری لانکا مورد, که در آن دادگاه متوجه شد که سریلانکا تعهدات خود را زیر پا گذاشته است. به گفته آن دادگاه, سریلانکا نتوانست تمام اقدامات منطقی را برای جلوگیری از تخریب مزرعه پرورش میگو که متعلق به یک شرکت هنگ کنگی است انجام دهد..
در مورد حقایق, مزرعه توسط نیروهای نظامی سریلانکا نابود شد. سرمایه گذار خارجی داوری را تحت BIT بریتانیا-سری لانکا آغاز کرد (هنگ کنگ در آن زمان تحت الحمایه بریتانیا بود). با وجود استدلال سریلانکا مبنی بر اینکه مزرعه به عنوان یک "تاسیسات تروریستی” توسط نیروهای به اصطلاح شورشی, دادگاه ICSID به دولت میزبان دستور داد تا خسارت سرمایه گذاری خود را به مدعی جبران کند. به خصوص, دادگاه خاطرنشان کرد که سریلانکاتعهد خود را نقض کرده است که مستلزم انجام تمام اقدامات ممکن است که به طور منطقی برای جلوگیری از وقوع قتل و تخریب اموال قابل انتظار است.".
بر این مبنا, آیا AAPL v. سری لانکا اگر آسیب توسط نیروهای سریلانکا نبوده، بلکه توسط نیروهای یک کشور دیگر ایجاد شده باشد، تصمیم متفاوت خواهد بود?
در حالی که هیچ پاسخ روشنی وجود ندارد, یک مورد اخیر این سوال را مطرح کرد. در اوکراین, یک شرکت قطری بندر اولویا در شهر میکولایف را اداره می کرد. سرمایه گذاری قطر بود, در موارد متعدد, مورد اصابت موشک های روسیه قرار گرفت و به تأسیسات آن آسیب وارد کرد.
فراهم کردن زمینه‌ای برای فکر کردن به اعضای میزگرد و حضار, سخنران پرسید که سرمایه گذار قطری در چنین موردی چه کاری می تواند انجام دهد؟. آیا می تواند ادعا کند که اوکراین امنیت آن سرمایه گذاری را تضمین نکرده است? یا می تواند علیه روسیه به دلیل آسیب رساندن به سرمایه گذاری خود ادعا کند?
دوباره اینجا, هیچ پاسخ مستقیمی برای این موضوع وجود ندارد.
نوع حمایت ها و سرمایه گذاری های محافظت شده در زمینه درگیری های مسلحانه
یک پانل راه حل های موجود برای سرمایه گذاران را در صورت درگیری های مسلحانه مورد بحث قرار داد. متعاقبا, بحث بر روی انواع دارایی ها متمرکز شد (فیزیکی یا دیجیتالی) که ممکن است مورد هدف قرار گیرد و جنبه سرزمینی که در آن حاکمیت قلمرو یک کشور مورد مناقشه است.
این پانل ابتدا بر روی بندهای جنگ گسترده مربوط به درگیری های مسلحانه متمرکز شد. این بندها معمولاً شامل جبران خساراتی است که سرمایه گذاران در شرایط جنگ متحمل می شوند.
مقاله 12 از پیمان منشور انرژی نمونه ای از بند جنگ تمدید شده است. می خواند:
طبق بندهای جنگ تمدید شده, غرامت فقط در صورتی تعلق می گیرد که اغتشاش توسط دولت کشور میزبان در مقابل شورشیان یا نیروهای نظامی خارجی ایجاد شده باشد..
یکی دیگر از استانداردهای مورد اشاره، حفاظت و امنیت کامل است (FPS), که تقریباً در تمام معاهدات سرمایه گذاری دوجانبه وجود دارد. در حالی که FPS به صراحت برای موقعیت های درگیری مسلحانه اعمال نمی شود, این مقرر می‌دارد که کشورها باید با جدیت عمل کنند و از سرمایه‌گذاری خارجی در برابر خشونت توسط اشخاص ثالث در قلمرو خود دفاع کنند.
که در Ampal-American v. مصر, مثلا, دادگاه دریافت که مقامات مصری نتوانسته اند از سرمایه گذاری مدعی در برابر حملات تروریستی محافظت کنند و استاندارد FPS را نقض کرده اند..
این پانل همچنین انواع دارایی های مورد تهدید در موقعیت های جنگی را تجزیه و تحلیل کرد: آیا دارایی های دیجیتال در تعریف سرمایه گذاری محافظت شده قرار می گیرند؟? پاسخ به متن قرارداد سرمایه گذاری بستگی دارد.
سخنرانان خاطرنشان کردند که تنها تعداد بسیار کمی از سرمایه گذاری های دوجانبه به طور خاص به دارایی های دیجیتال اشاره دارد. در حالی که آنها صریحاً محافظت نمی شوند, برخی از معاهدات سرمایه گذاری عبارتند ازدارایی های نامشهود", که مسلما دارایی های دیجیتال را در بر می گیرد.
مثلا, این FTA اسرائیل و کره شامل تعریف زیر از "سرمایه گذاری":
[من]سرمایه گذاری به معنای هر دارایی است که یک سرمایه گذار مالک یا کنترل می کند, مستقیم یا غیر مستقیم, مشروط بر اینکه سرمایه گذاری طبق قوانین و مقررات طرفی که سرمایه گذاری در قلمرو آن انجام شده است انجام شده باشد, که ویژگی های یک سرمایه گذاری را دارد, از جمله ویژگی هایی مانند تعهد سرمایه یا سایر منابع, انتظار سود یا سود, یا فرض ریسک. اشکالی که ممکن است یک سرمایه گذاری داشته باشد عبارتند از:
[...]
دیگر محسوس یا نامشهود, اموال منقول یا غیر منقول, و حقوق مالکیت مرتبط, مانند اجاره نامه, وام مسکن, حق حبس, و تعهد می کند.
به دلیل ماهیت فراسرزمینی دارایی های دیجیتال, بزرگترین مانع تعیین قلمروی است که آسیب در آن رخ داده است. در حالی که هیچ موردی از معاهده سرمایه گذاری به طور خاص الزامات سرزمینی را بررسی نکرده است, انتظار می رود دادگاه ها به زودی به این موضوع رسیدگی کنند.
دفاع های داوری سرمایه گذاری در موقعیت های جنگی
پانل دوم دفاعیات موجود برای کشورهای درگیر در درگیری های مسلحانه را مورد بحث قرار داد. به طور خاص, پانل بر دامنه منافع امنیتی استثنایی یا ضروری متمرکز شد (ESI) بندها و دفاعیات حالت ضرورت.
بندهای ESI برای محدود کردن کاربرد یک معاهده طراحی شده اند که در آن کشور میزبان اقدامات خاصی را برای حفاظت از منافع ملی اتخاذ می کند.. در صورت موفقیت یک ایالت در دفاع از ESI، هیچ غرامتی تعلق نخواهد گرفت.
فرمول ESI در مقاله آورده شده است 18 از 2012 مدل BIT آمریکا :
علاوه بر این, دولت ها اغلب بر حالت ضرورت تکیه می کنند (یا ضرورت نظامی در صورت جنگ) دفاعیات ارائه شده در ماده 25 از پیش نویس مواد در مورد مسئولیت دولت ها در قبال اعمال نادرست بین المللی کمیسیون حقوق بین الملل:
با این حال, دادگاه ها در مورد دامنه ضرورت در موارد مشابه به نتایج متفاوتی رسیده اند. علاوه بر این, تکیه بر "ضرورت” مشمول محدودیت های خاصی است که در ماده ذکر شده است 25 از پیش نویس مواد در مورد مسئولیت دولت ها در قبال اعمال نادرست بین المللی.
مسائل رویه ای در داوری سرمایه گذاری در زمینه منازعات مسلحانه
آخرین پانل مروری بر مسائل رویه‌ای که ممکن است در موقعیت‌های درگیری مسلحانه ایجاد شود، ارائه کرد.
این پانل در دسترس بودن اقدامات موقت را به عنوان ابزاری ارزشمند برای حفظ شواهد و حفاظت از آنها برجسته کرد وضع موجود اختلافات در شرایط جنگی, اگرچه کاربرد آنها ممکن است محدود باشد.
این پنل همچنین به طور خلاصه در مورد معضل نمایندگی در شرایط جنگی بحث کرد. هیئت موافقت کرد که دادگاه ها تمایل دارند به این موضوع نگاه کنند دلفریب کنترل دولت ها و سرزمین ها برای تعیین اینکه چه کسی حق نمایندگی یک کشور را در شرایط درگیری های مسلحانه دارد.
بعلاوه, این پنل در مورد مسائل مربوط به اجرا و جبران خسارت به سرمایه گذاران خارجی بحث کرد. به خصوص, پانل تاکید کرد که به عنوان علت خسارت ممکن است در صورت جنگ ایجاد مشکل باشد, جایی که شواهد را می توان از بین برد, دادگاه ها ممکن است, در بعضی موارد, بار اثبات را به دولت خوانده منتقل کنید.
سرانجام, این هیئت تاکید کرد که اعتبار دهندگان جایزه باید مشکلات ناشی از تحریم های بین المللی را در نظر بگیرند. در مرحله اجرا, بسیاری از دادگاه های ملی در برابر اجرای تحریم های بین المللی اعمال شده بر برخی از کشورها مقاومت خواهند کرد, همانطور که در تلاش های کونوکو فیلیپس برای اجرای حکم داوری خود علیه ونزوئلا در کشورهای ثالث دیده می شود..