سلب مالکیت در داوری سرمایه گذاری به دو مفهوم مربوط می شود: (1) حق هر دولت برای اعمال حاکمیت بر قلمرو خود و (2) تعهدات هر ایالت برای احترام به اموال متعلق به بیگانگان. اولی به این معنی است که یک دولت ممکن است, در شرایط خاص, سلب مالکیت یک سرمایه گذار خارجی. دوم به این معنی است که سلب مالکیت از اموال خارجی تنها در صورتی قانونی خواهد بود که اقدام دولت معیارهای خاصی را داشته باشد..[1]
شرایط سلب مالکیت قانونی در داوری سرمایه گذاری
به عنوان سیاگ در مصر دیوان داوری توضیح داد, "[ه]تصرف به خودی خود عملی نامشروع نیست. به خوبی پذیرفته شده است که یک دولت حق سلب مالکیت از اموال خارجی را دارد."[2] با این حال, سلب مالکیت تنها در صورتی مجاز است که معیارهای خاصی رعایت شود, برای مثال, مواردی که در معاهده سرمایه گذاری دوجانبه مربوطه ارائه شده است ("بیت").
BIT به طور کلی شرایط خاصی را برای سلب مالکیت قانونی اعمال می کند, از جمله, (1) سلب مالکیت باید برای یک هدف عمومی باشد, (2) طبق روال قانونی, (3) بدون تبعیض, و (4) همراه با (سریع و کافی) جبران خسارت.
برای مثال, مقاله 6 از 2012 ایالات متحده. الگوی معاهده سرمایه گذاری دوجانبه معیارهای تجمعی زیر را برای سلب مالکیت قانونی ارائه می دهد:
را 2007 فرانسه-سیشل BIT (مقاله 6(2)) اقدامات سلب مالکیتی را که «برخلاف یک تعهد خاصکشور میزبان:
هیچ یک از طرفین متعاهد هیچ گونه اقدامی مبنی بر سلب مالکیت یا ملی کردن یا هر اقدام دیگری که اثر خلع ید را داشته باشد انجام نخواهد داد., مستقیم یا غیر مستقیم, سرمایه‌گذاران طرف متعاهد دیگر از سرمایه‌گذاری‌های خود در قلمرو و منطقه دریایی آن, مگر در جهت منافع عمومی و مشروط بر اینکه این اقدامات تبعیض آمیز و یا مخالف تعهد خاصی نباشد.
بدین ترتیب, تحت BIT فوق, در صورتی که سلب مالکیت غیر قانونی خواهد بود (1) برای یک هدف عمومی در نظر گرفته نشده است; (2) مبتنی بر یک اقدام تبعیض آمیز است; یا (3) برخلاف تعهد خاص دولت میزبان است.
با توجه به الزام یک هدف عمومی, دادگاه ها اعلام کرده اند که کشورها باید معقولانه عمل کنند برعکس اهداف آنها. که در Tecmed v. مکزیک, دیوان داوری خاطرنشان کرد که "[تی]در اینجا باید یک رابطه تناسب معقول بین هزینه یا وزن تحمیل شده به سرمایه گذار خارجی و هدفی که از طریق هرگونه اقدام مصادره کننده محقق شود وجود داشته باشد.".[3] به همین ترتیب, که در British Caribbean Bank Limited v. بلیز, دادگاه مشاهده کرد که هدف عمومی مستلزم توضیح چگونگی تحقق هدف دولت است:[4]
[هدف عمومی] حداقل مستلزم آن است که خوانده هدف عمومی را که سلب مالکیت به خاطر آن انجام شده است را مشخص کند و توضیحی در ابتدا از چگونگی ارتباط منطقی تملک دارایی خاص با تحقق آن هدف ارائه دهد..
را Quiborax v. بولیوی دادگاه دامنه تبعیض را توضیح داد, با توجه به اینکه رفتار کشورها تبعیض آمیز خواهد بود اگر (1) موارد مشابه (2) متفاوت برخورد می شود (3) بدون توجیه منطقی.[5] که در ADC v. مجارستان, دادگاه دریافت که انتقال حقوق دولت میزبان برای عملیات سرمایه گذاری از سرمایه گذاران خارجی به یک نهاد مجارستانی تبعیض آمیز است..[6]
تعهدات دولت میزبان به ویژه در زمینه قدرت قانونگذاری کشورها مرتبط است. که در متانکس v. ایالات متحده دادگاه اهمیت تعهدات و تضمین های دولت میزبان را هنگام ارزیابی انتظارات معقول سرمایه گذار مشاهده کرد.:[7]
[آ]یک موضوع حقوق بین الملل عمومی است, یک مقررات غیر تبعیض آمیز برای یک هدف عمومی, که طبق روال قانونی و, که تاثیر می گذارد, درمیان دیگران, سرمایه‌گذار یا سرمایه‌گذاری خارجی مصادره‌کننده و قابل جبران تلقی نمی‌شود، مگر اینکه تعهدات خاصی توسط دولت تنظیم‌کننده به سرمایه‌گذار خارجی فرضی در نظر گرفته شده برای سرمایه‌گذاری داده شده باشد که دولت از چنین مقرراتی خودداری کند..
که در EnCana Corporation v. اکوادور, دادگاه ادعای شاکی مبنی بر اینکه انکار دولت میزبان از بازپرداخت مالیات مصادره‌کننده بود را رد کرد., و بیان کرد که "[من]n عدم وجود تعهد خاص از سوی دولت میزبان, سرمایه گذار خارجی نه حق دارد و نه هیچ توقع قانونی مبنی بر عدم تغییر رژیم مالیاتی, شاید به ضررش, در طول دوره سرمایه گذاری".[8]
بر اساس حقوق بین الملل عرفی, اگر دولت میزبان از اموال خود سلب مالکیت کند، سرمایه‌گذار خارجی باید غرامت دریافت کند (حتی اگر سلب مالکیت غیرقانونی نبود).[9] اکثر دادگاه ها, حکم به الزامات مشابه, توجه داشته باشید که دولت ها باید, حداقل, قبل از اقدام سلب مالکیت، یک پیشنهاد با حسن نیت به سرمایه گذار ارائه دهید:[10]
بر این اساس، دیوان به این نتیجه می رسد که خوانده تعهد خود را برای مذاکره با حسن نیت برای جبران غرامت برای تصاحب دارایی های ConocoPhillips در این سه پروژه بر اساس ارزش بازار مطابق با ماده مورد نیاز نقض کرده است. 6(ج) از BIT, و اینکه تاریخ ارزیابی تاریخ جایزه است.
اشکال سلب مالکیت در داوری سرمایه گذاری
بر اساس حقوق بین الملل عرفی, سلب مالکیت ممکن است به تقسیم شود (1) مستقیم و (2) سلب مالکیت غیر مستقیم.
سلب مالکیت مستقیم
به شکل مستقیم سلب مالکیت, دولت میزبان عمداً اموال را مصادره می کند و حقوق آن را به خود یا یک نهاد دولتی منتقل می کند.[11] The traditional form of direct expropriation may be found in the context of nationalization of strategic sectors and industries, مانند جاده ها, پارک ها, معادن, حوزه های نفتی.[12] ملی‌سازی اغلب برای توصیف سلب مالکیت کل یک بخش استفاده می‌شود, در حالی که مصادره یک تملک اجباری بدون غرامت کافی را توصیف می کند.[13] صرف نظر از اصطلاحات, در تمام این موارد, دولت انتقال اموال را از سرمایه گذار خارجی به دولت یا یک نهاد دولتی مجبور می کند.[14]
به عنوان دادگاه در فلدمن v. مکزیک اشاره شد, "تشخیص سلب مالکیت مستقیم نسبتاً آسان است: مقامات دولتی یک معدن یا کارخانه را تصرف می کنند, محروم کردن سرمایه گذار از تمام مزایای معنی دار مالکیت و کنترل."[15]
در حالی که سلب مالکیت مستقیم به راحتی قابل تشخیص است, سلب مالکیت غیرمستقیم بسیار کمتر واضح است. برای دومی, تمرکز بر گرفتن نیست, اما بر روی اثر از اقدام دولت در زمینه سرمایه گذاری, همانطور که در زیر توضیح داده شده است.
سلب مالکیت غیر مستقیم
همانطور که اشاره شد, نقطه کانونی سلب مالکیت غیرمستقیم میزان محرومیتی است که سرمایه گذار از آن رنج می برد, به جای شکل اندازه گیری دولت(س).[16]
طیف وسیعی از کلمات برای توصیف سلب مالکیت غیرمستقیم وجود دارد. چندتا را نام بردن, "معادل", "دلفریب", "خزنده", "مبدل شده", "معادل" یا "دارای اهمیت” سلب مالکیت. اصطلاحات "مساوی است با” ممکن است در پیدا شود مقاله 1110(1) NAFTA و در برخی از BIT ها (دیدن, به عنوان مثال, مقاله 4(2) از 2001 آلمان-بوسنی هرزگوین BIT), در حالی که عبارت "معادل” در استفاده می شود مقاله 13(1) معاهده منشور انرژی ("ECT"), و همچنین در BIT (دیدن, به عنوان مثال., مقاله 5 از 2000 بریتانیا-سیرالئون BIT).[17]
که در Tecmed v. مکزیک, دیوان داوری تلاش کرد تا این اصطلاحات مختلف را توضیح دهد:[18]
بطور کلی, این قابل درک است که اصطلاح «…معادل سلب مالکیت…» یا «معادل سلب مالکیت» مندرج در موافقتنامه و سایر معاهدات بین‌المللی مرتبط با حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی به اصطلاح «مصادره غیرمستقیم» یا «مصادره خزنده» اشاره دارد., و همچنین به سلب مالکیت عملی فوق الذکر. اگرچه این اشکال سلب مالکیت، تعریف روشن یا واضحی ندارند, به طور کلی درک می شود که آنها از طریق اعمال یا رفتار تحقق می یابند, که به صراحت هدف از سلب حقوق یا دارایی را بیان نمی کند, اما در واقع این تأثیر را دارند. این نوع سلب مالکیت لزوماً به صورت تدریجی یا مخفیانه صورت نمی گیرد - اصطلاح "خزنده" فقط به نوعی سلب مالکیت غیرمستقیم اشاره دارد - و ممکن است از طریق یک اقدام واحد انجام شود., از طریق یک سری اقدامات در مدت زمان کوتاه یا از طریق اقدامات همزمان. از این رو, باید بین سلب مالکیت خزنده و سلب مالکیت واقعی تفاوت قائل شد, اگرچه آنها معمولاً در مفهوم گسترده تر "مصادره غیرمستقیم" گنجانده می شوند و اگرچه هر دو روش سلب مالکیت ممکن است از طریق تعداد زیادی اقدامات انجام شوند که باید به صورت موردی مورد بررسی قرار گیرند تا نتیجه گیری شود که آیا یکی از این سلب مالکیت ها روش ها صورت گرفته است.
دادگاه ها سلب مالکیت غیرمستقیم را در مجموعه وسیعی از اقدامات دولتی پیدا کرده اند, شامل (1) درخواست اراضی, (2) فروش اجباری, (3) مالیات گزاف, (4) محرومیت از سود, (5) دخالت در مدیریت یک کسب و کار, (6) فسخ حقوق, مانند مجوزها, قراردادها یا بدهی ها, (7) مسدود کردن و آزار و اذیت کارکنان, (8) انسداد گیاهان, و (9) ممنوعیت استرداد سود.[19]
بدین ترتیب, اشکال سلب مالکیت غیرمستقیم متنوع است. دادگاه ها به طور کلی به میزان دخالت در سرمایه گذاری می پردازند, حتی اگر سرمایه گذار مالکیت رسمی سرمایه گذاری را حفظ کند. همانطور که توسط پاپ & تالبوت v. کانادا دادگاه”آزمون این است که آیا این تداخل به اندازه کافی محدود کننده است تا از این نتیجه گیری حمایت کند که ملک از مالک "گرفته شده" است یا خیر.."[20]
استاندارد غرامت برای سلب مالکیت در داوری سرمایه گذاری
استاندارد غرامت برای سلب مالکیت متفق القول نیست. BIT معمولاً مقررات خاصی را در مورد استاندارد جبران خسارت تعیین می کند, پیروی از فرمولی که مستلزم "سریع, کافی و موثر است" پرداخت (فرمول هال). چندین رویکرد جبرانی ممکن است در نظر گرفته شود.سریع, کافی و موثر است", با این حال.[21]
کمیسیون حقوق بین الملل پیش نویس مقالات مربوط به مسئولیت دولتها در قبال اقدامات بین المللی اشتباه ("پیش نویس ILC") راهنمایی هایی را در مورد استاندارد غرامت در مورد اعمال متخلف بین المللی ارائه می دهد.
بر این مبنا, مقاله 36(1) در پیش نویس ILC آمده است که "[تی]دولت مسئول یک عمل غیرقانونی بین المللی متعهد به جبران خسارت ناشی از آن است, تا آنجا که با بازگرداندن این خسارت ها خوب نمی شود.” در تفسیر شماره. 22 به مقاله 36, پیش نویس ILC پیشنهاد می کند "ارزش منصفانه بازارروش شناسی جبران مصادره:
غرامتی که منعکس کننده ارزش سرمایه اموال برداشته شده یا تخریب شده در نتیجه یک اقدام غیرقانونی بین المللی است، عموماً بر اساس "ارزش منصفانه بازار" اموال از دست رفته ارزیابی می شود..
برخی از BIT به "ارزش واقعی", "ارزش بازار" یا "ارزش منصفانه بازار".[22] ECT, برای مثال, فراهم می کند که "غرامت باید به ارزش بازار منصفانه سرمایه گذاری مصادره شده در زمان بلافاصله قبل از مشخص شدن سلب مالکیت یا سلب مالکیت قریب الوقوع به گونه ای باشد که بر ارزش سرمایه گذاری تأثیر بگذارد." (مقاله 13(1)).
برخی از مفسران پیشنهاد می کنند که رویکرد ارزش بازار منصفانه ممکن است در برخی شرایط مناسب نباشد, و درجه خاصی از انعطاف باید در نظر گرفته شود. این محققان استدلال می کنند که استثنائات جبران خسارت کامل ممکن است در شرایط فوق العاده در نظر گرفته شود, مانند برنامه های ملی, اصلاحات کشاورزی, در صورت جنگ, یا در شرایط دیگری که اصل جبران خسارت کامل ممکن است به طور قابل توجهی برای دولت سنگین باشد.[23]
[1] آ. نیوکمب و ال. رژه, "فصل 7 سلب مالکیت” در قانون و عمل معاهدات سرمایه گذاری: استانداردهای درمانی (2009), پ. 321.
[2] Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. جمهوری عربی مصر, پرونده شماره ICSID. ARB / 05/15, جایزه تاریخ 1 ژوئن 2009, برای. 428.
[3] تکنیک های زیست محیطی Tecmed, S.A. v. ایالات متحده مکزیک, پرونده شماره ICSID. ARB (از)/00/2, جایزه تاریخ 29 ممکن است 2003, برای. 122
[4] بانک کارائیب بریتانیا محدود (ترک ها & کایکوس) v. دولت بلیز, شماره پرونده PCA. 2010-18, جایزه تاریخ 19 دسامبر 2014, برای. 241
[5] Quiborax S.A., مواد معدنی غیر فلزی S.A. و Allan Fosk Kaplún v. ایالت پلوری بولیوی, پرونده شماره ICSID. ARB / 06/2, جایزه تاریخ 16 سپتامبر 2015, برای. 247
[6] ADC Affiliate Limited و ADC & ADMC Management Limited v. جمهوری مجارستان, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/16, جایزه دادگاه مورخ 2 اکتبر 2006, بهترین. 441-443.
[7] شرکت متانکس v. ایالات متحده آمریکا, جایزه نهایی آنسیترال از دادگاه صلاحیت و شایستگی, قسمت چهارم – فصل D مقاله 1110 روغن, برای. 7 (تأکید اضافه شده است).
[8] EnCana Corporation v. جمهوری اکوادور, شماره پرونده LCIA. UN3481, UNCITRAL, برای. 173.
[9] آ. نیوکمب و ال. رژه, "فصل 7 سلب مالکیت” در قانون و عمل معاهدات سرمایه گذاری: استانداردهای درمانی (2009), پ. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. و ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. v. جمهوری بولیوی ونزوئلا, پرونده شماره ICSID. ARB / 30/07, تصمیم در مورد صلاحیت و شایستگی مورخ 3 سپتامبر 2013, برای. 401.
[11] آ. نیوکمب و ال. رژه, "فصل 7 سلب مالکیت” در قانون و عمل معاهدات سرمایه گذاری: استانداردهای درمانی (2009), پ. 322.
[12] دیدن, به عنوان مثال, همانجا, پ. 324.
[13] همانجا, پ. 324.
[14] همانجا.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa v. ایالات متحده مکزیک, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/99/1, جایزه تاریخ 16 دسامبر 2002, برای. 100.
[16] آ. نیوکمب و ال. رژه, "فصل 7 سلب مالکیت” در قانون و عمل معاهدات سرمایه گذاری: استانداردهای درمانی (2009), پ. 327.
[17] ج. مک لاچلان و همکاران. "8. سلب مالکیت” در داوری بین المللی سرمایه گذاری: اصول اساسی (2017), برای. 8.79.
[18] تکنیک های زیست محیطی Tecmed, S.A. v. ایالات متحده مکزیک, پرونده شماره ICSID. ARB (از)/00/2, جایزه تاریخ 29 ممکن است 2003, برای. 114.
[19] آ. نیوکمب و ال. رژه, "فصل 7 سلب مالکیت” در قانون و عمل معاهدات سرمایه گذاری: استانداردهای درمانی (2009), پ. 328.
[20] پاپ & شرکت Talbot. v. دولت کانادا, UNCITRAL, تاریخ جایزه موقت 26 ژوئن 2000, برای. 102.
[21] ج. مک لاچلان و همکاران. "9. جبران” در داوری بین المللی سرمایه گذاری: اصول اساسی (2017), برای. 9.09.
[22] دیدن, به عنوان مثال., 2018 ارمنستان – جمهوری کره BIT, مقاله 5(2); 2011 بحرین – ترکمنستان BIT, مقاله 5(1).
[23] آ. نیوکمب و ال. رژه, "فصل 7 سلب مالکیت” در قانون و عمل معاهدات سرمایه گذاری: استانداردهای درمانی (2009), پ. 379.