این یک قاعده خوب بین المللی در مورد داوری بین المللی است که دادگاه های داوری قدرت صدور اقدامات موقت یا محافظه کار را دارند.. این صریحاً در کلیه قوانین اصلی داوری ارائه شده است (دیدن, به عنوان مثال, مقاله 28 از 2017 قوانین ICC, مقاله 25.1 از 2014 قوانین LCIA, مقاله 26 از 2010 قوانین UNCITRAL, قانون 30 از 2016 قوانین SIAC, مقاله 37 از 2017 قوانین SCC, مقاله 47 کنوانسیون ICSID). قدرت اعطای امداد موقت نیز به اصطلاح "داوران اضطراری" واگذار شده است., ویژگی مشترک قوانین مهم داوری, به طرفین اجازه می دهد تا حتی قبل از تشکیل دادگاه داوری ، درخواست کمک موقت کنند (دیدن, به عنوان مثال, مقاله 29 از 2017 قوانین ICC, ماده 9B ماده 2014 قوانین LCIA, قانون 30 و برنامه 1 از 2016 قوانین SIAC, پیوست II از 2017 قوانین SCC).
با این حال, به طور کلی ، آئین دادرسی داوری معیارهایی را برای اقدامات موقت که باید اعطا شود تعیین نمی کند, غالباً داوران را با اختیار و اختیار فرا می گذارند تا با توجه به شرایط یک مورد خاص ، دستورالعمل "هرگونه اقدام موقت را که لازم یا مناسب بدانند" صادر کنند. فقدان استانداردهای یکنواخت در عمل چالش های مهمی را ایجاد می کند: برای احزاب, عدم اطمینان در مورد پذیرش درخواست آنها منجر به عدم اطمینان می شود; برای داوران, آنها را بدون راهنمایی دقیق بر معیارهایی که باید بکار گیرند رها می کند.
در عمل, چگونگی استفاده از داوران این اختیار را به عوامل مختلفی بستگی دارد: شرایط هر مورد, لکس آربری قابل اجرا, قوانین رویه ای قابل اجرا, و تفسیر داوران از معیارهای مورد استفاده.
معیارهای دقیق وجود ندارد, بسیاری از داوران نگاهی به مواد 17-17A قانون مدل UNCITRAL دارند 2006 و مقاله 26(3) و (4) قوانین داوری UNCITRAL برای راهنمایی. قوانین داوری UNCITRAL و قانون مدل UNCITRAL هر دو تعریف مشابهی از "اقدام موقت" ارائه می دهند:
"(2) اندازه گیری موقت هر اندازه گیری موقت است, چه به صورت جایزه و چه به شکل دیگری, توسط آن, در هر زمان قبل از صدور جایزه ای که در نهایت در مورد اختلاف تصمیم گرفته می شود, دادگاه داوری حكم را صادر می كند:
(آ) در انتظار تعیین اختلاف ، وضعیت موجود را حفظ یا بازیابی کنید;
(ب) اقدامی کنید که از این کار جلوگیری کند, یا از اقداماتی که احتمالاً باعث شده باشد خودداری کنید, آسیب یا آسیب فعلی یا قریب الوقوع به روند داوری;
(ج) وسیله ای برای حفظ دارایی فراهم کنید که از آن پس یک جایزه بعدی راضی می شود; یا
(د) شواهدی را حفظ کنید که ممکن است برای حل و فصل اختلاف مربوط باشد. "
ماده 17A قانون مدل UNCITRAL شرایط زیر را برای اقدامات موقت که باید اعطا شود ذکر می کند:
"مقاله 17 آ. شرایط اعطای اقدامات موقت
(1) طرف درخواست کننده یک اقدام موقت طبق ماده 17(2)(آ), (ب) و(ج) باید دادگاه داوری را راضی کند:
(آ) در صورت عدم سفارش این میزان ، ضرر کافی نیست که با جبران خسارت جبران شود, و چنین صدمات قابل ملاحظه ای بیشتر از ضررهایی است که احتمالاً در صورت اعطای این اقدام به طرف مقابل که علیه آن اقدام شده است ، داشته باشد; و
(ب) یک احتمال منطقی وجود دارد که طرف درخواست کننده در شایستگی ادعا موفق شود. تصمیم در مورد این امکان تأثیر نمی گذارد دادگاه دیوان داوری در تصمیم گیری بعدی.
(2) با توجه به درخواست اقدام موقت موضوع ماده 17(2)(د), الزامات پاراگراف (1)(آ) و (ب) این ماده فقط در حدی که دادگاه داوری مناسب می داند اعمال می شود. "
با این حال, معیارهای اعطای اقدامات موقت ذکر شده در قانون مدل UNCITRAL و قوانین داوری UNCITRAL ، قانون نامه سیاه برای داوری های غیر UNCITRAL نیست. در حالی که آنها اغلب توسط دادگاهها به عنوان راهنما استفاده می شوند, آنها نباید کورکورانه توسط داوران و دست اندرکاران پیروی کنند. همانطور که توسط گری متولد شده است, فرمول ماده 17 از بسیاری جهات فاقد اهمیت است. در میان چیز های دیگر, ماده 17A ظاهراً هیچگونه شرطی را برای موافقت نامه های طرفین در مورد معیارهای اثبات اثبات نمی کند, هرگونه مراجعه به فوریت را حذف می کند, بیش از حد خسارت "جبران ناپذیر" را بر خسارات پولی متمرکز می کند (به عنوان از تسکین غیر پولی متمایز می شود), یک استاندارد واحد برای انواع مختلف امداد موقت تحمیل می کند و اشاره ای به امنیت در هزینه ها ندارد. "[1]
با توجه به معیارهای "فوریت", در حالیکه صریحاً در قانون مدل UNCITRAL و قوانین داوری UNCITRAL ذکر نشده است, "فوریت" تقریباً توسط همه مفسران در نظر گرفته شده است که ذاتی در درخواست اقدامات موقت هستند.[2] این بدان معنی است که طرف درخواست کننده اقدامات موقت باید نشان دهد که مداخله دادگاه چنان فوری است که تصمیم در مورد اقدامات موقت نمی تواند در انتظار صدور جایزه نهایی باشد. در عمل, معیارهای "فوریت" معمولاً همراه با "درجه آسیب" تحلیل می شوند., در حالی که متقاضیان باید تأسیس کنند, در ابتدا, که یک آسیب قریب الوقوع ممکن است به متقاضی وارد شود, اگر قبل از آنکه این اقدامات از دادگاه داوری حاصل شود ، اقدام موقت درخواست شده اعطا نشده است.
میزان جدی بودن آسیب بحث برانگیز ترین معیارهاست. داوران طیف وسیعی از مضرات احتمالی را به کار برده اند, گاهی اوقات به "جبران ناپذیر", آسیب جدی "جدی" یا "اساسی" که برای انجام اقدامات موقت لازم است.[3] به نظر می رسد که دیدگاه در حال ظهور این است که مفهوم بحث برانگیز "آسیب جبران ناپذیر" یا "ضرری که با جبران خسارت قابل جبران نیست", باید به معنای اقتصادی و نه لفظی فهمیده شود و این واقعیت را در نظر بگیرد که همیشه جبران خسارات واقعی وارده یا شهرت تجاری از طریق خسارت ممکن نیست.[4] بسیاری از مقامات اخیر همچنین اظهار داشتند که ضرر "جبران ناپذیر" نیست., به معنای واقعی کلمه, بلکه فقط "جدی" یا "اساسی" است.[5] در عمل, همانطور که گری متولد شده است, حتی اگر بیشتر تصمیمات بیان کنند که آسیب باید "جبران ناپذیر" باشد, به نظر نمی رسد که این فرمول کاربرد داشته باشد, اما در عوض نیاز دارند که یک خطر جدی از آسیب جدی به شاکی وجود داشته باشد.[6] دلیل این امر ساده و کاربردی است - در موارد تجاری گاهی اوقات دشوار است, اگر غیرممکن باشد, برای نشان دادن صدمه واقعاً "جبران ناپذیر" که با جبران خسارتهای مالی در یک جایزه نهایی قابل جبران نیست. بر این اساس, اگر "آسیب جبران ناپذیر" به معنای واقعی کلمه آن درک می شد, این شرط اقدامات موقت را عمدتاً در مواردی محدود می کند که یک طرف در واقع ورشکسته باشد یا اجرای احکام نهایی غیرممکن باشد..
مشاجرات مربوط به معیارهای "آسیب جبران ناپذیر" چیز جدیدی نیست. حتی تهیه کنندگان قانون مدل UNCITRAL نگرانی های مشابهی را در طول کارگروه قانون مدل UNCITRAL ابراز داشتند, جایی که اکثریت اصطلاح "آسیب جبران ناپذیر" را در زمینه تجارت بسیار باریک می دانستند. بجای, به طور گسترده ای احساس می شد كه این شركت باید براساس آزمون "توازن راحتی" باشد كه براساس آن ، ارزیابی میزان خسارتهایی كه متقاضی در صورت عدم ارائه یك اقدامات موقت تحمیل كرده است ، باید در برابر ارزیابی مضرات متحمل شده باشد. در صورت اعطای این معیار ، طرف مخالف این اقدام.[8] علاوه بر این, احساس می شد که رویکرد کمی منعکس شده در کلمات "میزان قابل ملاحظه ای از آسیب" ممکن است باعث عدم قطعیت در مورد چگونگی آسیب در نظر گرفته شود که به اندازه کافی "قابل توجه" برای توجیه برخی اقدامات موقتی باشد..
این رویکرد به "آسیب جبران ناپذیر" نیز در عملکرد دادگاه های داوری منعکس می شود. مثلا, دادگاههای داوری ICC اخیراً خطر ضرر و زیان مالی را در این تعریف تعبیر كرده اند: "ضرری كه با جبران خسارت قابل جبران نیست."[9] برخی دادگاه های سرمایه گذاری نیز همین رویکرد را اتخاذ کرده اند. مثلا, در Burlington Resources Inc. v. جمهوری اکوادور,دادگاه اظهار داشت که برای جلوگیری از آسیب های جبران ناپذیر ، اقدامات موقت ضروری نیست, اما این که "ضرر و زیان به درخواست کننده با چنین اقداماتی موجب شده است قابل توجه باشد و از خسارت وارده به طرف آسیب دیده ناشی از آن بسیار فراتر رود."[10] علاوه بر این, در برنامه توسعه پایدار PNG با مسئولیت محدود. v. ایالت مستقل پاپوا گینه نو, میزان آسیب های مورد نیاز به عنوان "اساسی" یا "جدی" ذکر شده است, همانطور که توسط دادگاه توضیح داده شده است:[11]
"درجه" ثقل "یا" جدی بودن "ضرری که برای سفارش امداد موقت ضروری است ، نمی توان با دقت مشخص کرد, و تا حدودی به شرایط پرونده بستگی دارد, ماهیت امداد رسانی خواسته شده و خسارت نسبی هر طرف را متحمل می شود, کافی است که این موضوع را بگوییم, آسیب جدی, حتی اگر جبران ناپذیر باشد, به طور کلی برای تحقق این عنصر از استاندارد برای انجام اقدامات موقت کافی است. "
هیچ راه حل "یک اندازه متناسب با همه" وجود ندارد, اما "درجه آسیب" باید یک مفهوم انعطاف پذیر باشد, به اندازه کافی گسترده است تا بتواند با توجه به شرایط هر مورد خاص ، آنالیز کافی داشته باشد. این موضوع توسط تعدادی از مفسران عنوان شده است,[12] کسانی که همچنین توجه دارند که معیارهای اعطای اقدامات موقت لزوماً برای انواع مختلف اقدامات موقت یکسان نیست - به عنوان مثال برخی از آنها نیاز به نمایش جدی از آسیب جدی دارند, فوریت و یک پرونده اصلی (به عنوان مثال, حفظ یا بازیابی وضع موجود, یا سفارش اجرای یک قرارداد یا سایر تعهدات قانونی), در حالی که سایر اقدامات موقت بعید است که خواستار همان نمایشگاه شوند (به عنوان مثال, حفظ شواهد, یا اجرای تعهدات محرمانه بودن).[13]
در حالی که قابل بحث نیست که دادگاه های داوری و داوران اضطراری اختیار گسترده ای برای اعطای اقدامات موقت دارند, معیارهای اعطای کمک های موقت بحث برانگیز است. هیچ معیار "یک اندازه متناسب با همه" برای میزان آسیب وجود ندارد, که نیاز به تجزیه و تحلیل با توجه به شرایط هر مورد و بسته به نوع امداد موقت موردنظر دارد. قانون مدل UNCITRAL و قوانین داوری UNCITRAL راهنمائی را برای پزشکان بین المللی فراهم می کند, اما نباید انتظار داشت که داوران تحت نظارت کرسی های غیر UNCITRAL کورکورانه باشند.
توسط نینا جانکوویچ, Aceris Law LLC
[1] گری متولد شد, داوری بین المللی تجاری (چاپ دوم, 2014), پ. 2466.
[2] یان پالسون و جورجیوس پتروچیلوس, داوری UNCITRAL (حقوق بین الملل کلوور, 2017) قوانین داوری UNCITRAL, بخش سوم, مقاله 26, اقدامات موقت, پ. 219.
[3] گری متولد شد, داوری بین المللی تجاری, فصل 17: امداد موقت در داوری بین المللی (حقوق بین الملل Kluwer 2014), پ. 2469.
[4] جولیان دی. م. لو , لوکاس آ. دارواش , و همکاران, مقایسه داوری بین المللی تجاری (حقوق بین الملل کلوور; حقوق بین الملل کلوور 2003), پ. 604.
[5] گری متولد شد, داوری بین المللی تجاری, فصل 17: امداد موقت در داوری بین المللی (حقوق بین الملل Kluwer 2014), پ. 2470.
[6] گری متولد شد, داوری بین المللی تجاری, فصل 17: امداد موقت در داوری بین المللی (حقوق بین الملل Kluwer 2014), پ. 2470.
[7] ناتالی ووسر, امداد موقت در داوری بین المللی: گرایش به سمت رویکرد شغلی بیشتر, حل اختلاف بین المللی, جلد. 1, نه. 2, دسامبر 2007, در 181-183.
[8] هوارد م. هولتزمن, جوزف ای. Neuhais و همکاران., راهنما برای 2006 اصلاحات در قانون مدل UNCITRAL در مورد داوری تجاری بین المللی: تاریخچه و تفسیر قانونگذاری (Kluwer Law Internatonal 2015), ص. 238,273, 283, 312.
[9] اریک شوارتز, تمرین و تجربیات دادگاه ICC, اقدامات هنرستان و موقت در داوری بین المللی, انتشارات ICC, 1993, پ. 45.
[10] منابع وارز بورینگتون. v. جمهوری اکوادور, پرونده شماره ICSID. ARB / 08/5, شماره دستورالعمل رویه ای. 1, 29 جون. 2009, برای. 81.
[11] برنامه توسعه پایدار PNG با مسئولیت محدود. v. ایالت مستقل پاپوا گینه نو, پرونده شماره ICSID. ARB / 13/33, تصمیم در مورد درخواست متقاضی برای اقدامات موقت , 21 ژانویه 2015, برای. 109.
[12] م. ساوولا, اقدامات موقت و اقدامات داوری اضطراری, کروات. arbit. یار. جلد. 23 (2016).
[13] گری متولد شد, داوری بین المللی تجاری, فصل 17: امداد موقت در داوری بین المللی (حقوق بین الملل Kluwer 2014), پ. 2468.