بندهای مورد علاقه ترین ملت, یا بندهای MFN, در اکثریت قریب به اتفاق معاهدات حمایت از سرمایه گذاری رقم می خورد. آنها برای اطمینان از "که یک کشور میزبان به سرمایه گذار خارجی تحت پوشش و سرمایه گذاری های آن گسترش یابد, به عنوان قابل اجرا, درمانی که کمتر از آن چیزی نیست که به سرمایه گذاران خارجی هر کشور ثالث اختصاص دهد."[1] با توجه به چنین برخورد برابر, بندهای MFN "یک زمین بازی برابر [...] بین سرمایه گذاران خارجی از کشورهای مختلف."[2] همراه با استاندارد درمان ملی, تیمار MFN در گروه استانداردهای احتمالی قرار دارد, به این معنا که با مراجعه به درمانی که به دیگران در همان شرایط اعطا می شود ، تعیین می شود, در این مورد سرمایه گذاران کشورهای ثالث.[3]
چنین بند MFN ارقام است, برای مثال, که در ماده سوم(2) از BIT بین کانادا و اسلواکی منعقد شده است که فراهم می کند که "[ه]طرف متعاهد به سرمايه گذاري يا بازده سرمايه گذاران طرف متعاهد ديگر در قلمرو خود كمتر از آنچه كه اعطا مي كند اعطا خواهد كرد., در شرایط مشابه, به سرمایه گذاری یا بازده سرمایه گذاران هر کشور سوم."
محدوده استفاده از یک ماده MFN ممکن است, با این حال, از یک معاهده به قرارداد دیگر متفاوت است. در حقیقت, برخی معاهدات, مانند BIT بین آرژانتین و اسپانیا به نتیجه رسید (ماده چهارم(2)), برای درمان بسیار گسترده MFN که در مورد "همه امور اداره می شود”توسط این پیمان. دیگران, مانند روغن (مقاله 1103), مشخص کنید که بند MFN فقط در مورد "استقرار, تحصیل, انبساط, مدیریت, هدایت, عمل, و فروش یا سایر وسایل سرمایه گذاری."
همانطور که توسط کمپبل مک لاکلان خلاصه شده است, عناصر کلی بندهای MFN در معاهدات سرمایه گذاری یک آزمون حقوقی را تشکیل می دهند که نیاز به پاسخ به س questionsالات زیر دارد:[4]
- چه اقدامات دولت قادر به تشکیل است “رفتار”?
- طبقه یا افراد مربوطه - مقایسه كننده ها - چه طبقه ای است كه باید درمان آنها با طبقه افرادی كه تحت بند MFN محافظت می شوند مقایسه شود?
- سطح درمانی مورد نظر: آیا مطلوبتر است یا کمتر?
مفهوم و دامنه درمان
اگرچه یک بند MFN حاکی از مقایسه درمان است, معاهدات معمولاً درمورد اینکه دقیقاً چه چیزی چنین رفتاری را تشکیل می دهد ساکت هستند. بدین ترتیب, این مفهوم به طور کلی به تفسیر دادگاه های داوری واگذار می شود. یک رویکرد کلی در سوئز v. آرژانتین موردی که دادگاه داوری اعلام کرد "معنای عادی [اصطلاح درمان] در متن سرمایه گذاری شامل حقوق و امتیازات اعطا شده و تعهدات و بارهای تحمیل شده توسط یک کشور متعاهد در سرمایه گذاری های انجام شده توسط سرمایه گذاران تحت پوشش این پیمان است."[5]
اگرچه این تعریف با توجه به استانداردهای اساسی حفاظت نسبتاً ساده به نظر می رسد (آ), در مورد حقوق رویه و یا مقررات حل اختلاف موجود در معاهدات سرمایه گذاری کمتر مشهود است (ب).
آ. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
تردیدی وجود ندارد که می توان از بند MFN برای وارد کردن رفتارهای مطلوب تر از پیمان سوم استفاده کرد.[6] پیش آگهی داوری سرمایه گذاری نشان می دهد که برای وارد کردن استانداردهای حمایت ذاتی ذیل از بند MFN استفاده شده است:
این بدان معنا نیست که همیشه بندهای MFN تصویب می شود که اجازه می دهد رفتار اساسی مطلوب تری از پیمان سوم وارد شود., با این حال. برای مثال, که در شرکت محدود ساخت و ساز İçkale v. ترکمنستان, پرونده شماره ICSID. ARB / 10/24, یک دادگاه داوری به ریاست دکتر. Veijo Heiskanen یک ماده MFN را در نظر گرفته است:
"هر یک از طرفین به این سرمایه گذاری ها رضایت می دهند, یک بار تاسیس شد, برخورد کمتر از آنچه در شرایط مشابه به سرمایه گذاری سرمایه گذاران آن یا سرمایه گذاران سرمایه گذار هر کشور ثالث اختصاص می یابد ، مطلوب نیست, هر کدام مطلوب ترین است. "
آن دادگاه داوری حکم داد که استفاده از اصطلاحات "شرایط مشابه"به این معنی است که الزام درمان MFN “مستلزم مقایسه وضعیت واقعی سرمایه گذاری های سرمایه گذاران کشور خود و سرمایه گذاری های سرمایه گذاران کشورهای ثالث است, به منظور تعیین اینکه آیا می توان گفت که برخوردی که با سرمایه گذاران کشور محل اقامت انجام می شود ، مطلوب تر از آنچه برای سرمایه گذاری های سرمایه گذاران هر کشور است ، دولت سوم,” برای تضعیف توانایی بند MFN برای استفاده در واردات استانداردهای درمانی اساسی مطلوب تر.
در حالی که ناهماهنگی این حکم توسط نویسندگان مختلفی که این رویکرد را فرا خوانده اند ، برجسته شده است “بیش از حد محدود کننده“, و دانشمندان در مورد صحت این جایزه ابراز تردید کرده اند, با کمال تردید نمی توان تصور کرد که کلیه دادگاه های داوری به یک ماده MFN اجازه می دهند تا هدف سنتی خود را انجام دهد.
ب. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
جنجال بیشتر, با این حال, در مورد استفاده از بند MFN به منظور وارد کردن مقررات رویه ای و یا حل اختلاف مطلوب تر از پیمان سوم. بر این مبنا, دادگاه های داوری مواضع کاملا متضادی را اتخاذ کرده اند.
در یک سری تصمیمات, دادگاه های داوری با توجه به این موضوع رویکرد لیبرالی را اتخاذ کرده اند, مگر اینکه در BIT خلاف آن مشخص شده باشد, هیچ چیز مانع استفاده از بند MFN به منظور وارد کردن سازوکار مطلوب تر برای حل اختلاف از پیمان سوم نیست. این رویکرد پس از تصمیم گیری در مورد گسترش یافت مافزینی v. اسپانیا مورد, جایی که دادگاه داوری اعلام کرد "اگر معاهده شخص ثالث شامل مقرراتی برای حل و فصل اختلافاتی باشد که برای حمایت از حقوق و منافع سرمایه گذار مطلوب تر از کسانی است که در پیمان اساسی هستند, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] در همین راستا, دادگاه در خطوط اتریش v. اسلواکی در نظر گرفته شده است که وجود دارد "هیچ دلیل مفهومی وجود ندارد که چرا یک بند MFN باید به ضمانت های اساسی محدود شود و حمایت های رویه ای را رد کند, مورد دوم ابزاری برای اجرای اولی است."[11]
با این اوصاف, سایر دادگاههای داوری این استدلال را که ماده MFN می تواند به مقررات رویه ای و / یا حل اختلاف گسترش یابد رد کرده اند. مثلا, هنگام تفسیر BIT آرژانتین-ایتالیا, دادگاه داوری در Impregilo v. آرژانتین پرونده برگزار کرد که "Impregilo نمی تواند به [MFN] بند در مقاله 3(1) از BIT آرژانتین-ایتالیا برای جلوگیری از الزام متوسل شدن به دادگاه های محلی برای 18 ماه ها. این بند را نمی توان برای دور زدن تعهد مراجعه به مراجع ذیصلاح اداری یا قضایی مورد استفاده قرار داد 18 ماه ها."[12] به همین ترتیب, دادگاه در Euram v. اسلواکی برگزار شد که "[ه]دوست اگر آن BIT شامل یک عبارت MFN با کلمات گسترده باشد, این بند نمی تواند جایگزین حکم داوری شود و این امکان را برای یک سرمایه گذار فراهم می کند تا با موفقیت بتواند مراحل داوری علیه یک کشور عضو را به BIT ارائه دهد, مهم نیست که چه مقرراتی برای داوری ممکن است کشور عضو توافق کرده باشد که در سایر BIT های خود قرار دهد. [نتیجه گیری شد] که ماده MFN در مقاله 3(1) BIT دامنه صلاحیت آن را تحت ماده تحت تأثیر قرار نمی دهد 8."[13] دادگاه های دیگر نیز از همین رویکرد پیروی کرده اند.[14]
به خصوص, چند داور, مانند پروفسور بریژیت استرن, ادعا می شود "به شدت متقاعد شد که [مگر اینکه BIT خلاف آن را بیان کند] بندهای MFN نباید در مورد مکانیزم های حل اختلاف اعمال شود [و] بنابراین با نتیجه ای که در Maffezini و al حاصل شد مخالف هستند. موارد".[15] مخصوصاً, وی عقیده دارد که بند MFN فقط مربوط به حقوقی است که سرمایه گذاری یک سرمایه گذار تحت BIT از آن برخوردار است, اعم از ماهوی یا قضایی باشد, اما به شرطی که باید مطابق BIT رعایت شود گسترش نمی یابد, از جمله پیش نیازهای حوزه قضایی به منظور دستیابی به چنین حقوقی.[16]
وجود مقایسه کننده و درجه درمان - همان نوع محدودیت های قانون در بندهای MFN
دومین و سومین عنصر مورد نیاز برای بند MFN که مستعد استفاده باشد وجود معاهده سوم مقایسه کننده است که شامل مقررات درمانی مطلوب تری است. همانطور که توسط کمپبل مک لاکلان خلاصه شده است, یک هویت مضاعف باید بین دو معاهده وجود داشته باشد:[17]
- هویت موضوع بین حقوق محافظت شده توسط بند و حقوق مقایسه شده;
- این که اشخاص یا چیزهایی که توسط این بند محافظت می شوند به همان دسته از افراد یا چیزهایی که مقایسه انجام می شود متعلق باشند و با کشور مربوطه در یک رابطه باشند.
آزمون هویت دوگانه به اصطلاح مربوط می شود همان نوع قانون. این قاعده اغلب تحمیل می کند که می توان از بند MFN برای واردات از معاهده سوم فقط درمانی که قبلاً در پیمان اساسی وجود دارد استفاده کرد, اما در شرایط کمتر مطلوب. مثلا, یک معاهده بین کشورهای A و B شامل یک محافظت و امنیت کامل است که فقط به حفاظت فیزیکی محدود می شود. اگر این معاهده حاوی بند MFN باشد, دومی می تواند از یک معاهده منعقده بین کشورهای A و C که شامل نه تنها یک معیار فیزیکی است ، محافظت و امنیت کامل مطلوب تری را جلب کند, بلکه یک حمایت قانونی است. با این حال, اگر پیمان بین دولت های A و B شامل یک بند کامل حفاظتی و امنیتی نباشد, بند MFN نمی تواند به عنوان دروازه ای برای واردات چنین ماده ای از معاهده بین کشورهای A و C باشد. از نظر تفسیر ILC در مورد پیش نویس مقالات مربوط به بندهای MFN, باید وجود داشته باشد "یک هویت اساسی بین موضوع دو مجموعه بند مربوطه [زیرا] نمی توان دولتها را فراتر از تعهداتی که به عهده گرفته اند ، ملزم قلمداد کرد." [18]
این اصل در دادرسی داوری سرمایه گذاری اعمال شده است. مثلا, دادگاه داوری در Doutremepuich v. موریس پرونده حکم کرد که هدف از همان نوع قانون این است که "جلوگیری از یک کشور, از طریق استفاده از بند MFN, از دیدن تعهدات خود به مواردی که در آن تأمل نکرده است."[19] همان موضع را دادگاه داوری در روات v. موریس مورد.[20]
نتیجه
امروز, one can observe that, اگرچه بند MFN از کاربرد گسترده در داوری سرمایه گذاری سود می برد, وجود دارد, متأسفانه, هیچ استاندارد تفسیر یکنواخت و قابل پیش بینی توسط دادگاه های داوری وجود ندارد, خصوصاً درمورد موضوع کاربرد آن در بندهای رویه و حل اختلاف.
زوزانا ویسودیلوا, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, درمان با اقبال بیشتر ملت, سری UNCTAD در زمینه موضوعات توافق نامه های سرمایه گذاری بین المللی II (2010), پ. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. جمهوری اسلامی پاکستان, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/29, جایزه, 27 اوت 2009, برای. 387.
[3] ج. مک لاچلان, "داوری بین المللی سرمایه گذاری - اصول اساسی", 2دوم ویرایش, انتشارات دانشگاه آکسفورد (2017), برای. 7.45.
[4] ج. مک لاچلان, "داوری بین المللی سرمایه گذاری - اصول اساسی", 2دوم ویرایش, انتشارات دانشگاه آکسفورد (2017), برای. 7.305.
[5] سوئز, سوسیه داد ژنرال دی آگواس د بارسلونا S.A., و InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/17, تصمیم در مورد صلاحیت, 16 ممکن است 2006, برای. 55.
[6] به عنوان مثال مراجعه کنید., پ. دامبری, "واردات استاندارد FET از طریق بندهای MFN: یک مطالعه تجربی از BITs", بررسی ICSID, جلد. 32, نه. 1 (2017), ص. 116-137.
[7] به عنوان مثال مراجعه کنید., MTD Equity Sdn. بها. و MTD شیلی S.A. v. جمهوری شیلی, پرونده شماره ICSID. ARB / 01/7, جایزه, 25 ممکن است 2004, بهترین. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. جمهوری اسلامی پاکستان, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/29, جایزه, 27 اوت 2009, بهترین. 153-160.
[8] به عنوان مثال مراجعه کنید., Impregilo S.p.A. v. جمهوری آرژانتین من, پرونده شماره ICSID. ARB / 07/17, جایزه, 21 ژوئن 2011, برای. 334; CC / Devas (موریس) آموزشی ویبولیتین, کارمندان Devas Mauritius Private Limited و Telcom Devas Mauritius Limited v. جمهوری هند, شماره پرونده PCA. 2013-09, جایزه در صلاحیت و صلاحیت ها, 25 جولای 2016, برای. 496.
[9] به عنوان مثال مراجعه کنید., آقای. فرانک چارلز عارف علیه. جمهوری مولداوی, پرونده شماره ICSID. ARB / 11/23, جایزه, 8 آوریل 2013, برای. 396; Consutel Group S.p.A. در انحلال v. جمهوری دموکراتیک خلق الجزایر, شماره پرونده PCA. 2017-33, جایزه نهایی, 3 فوریه 2020, بهترین. 354-359.
[10] Emilio Agustin Maffezini v. پادشاهی اسپانیا, پرونده شماره ICSID. ARB / 97/7, تصمیم دیوان درباره اعتراض به صلاحیت قضایی, 25 ژوئن 2000, برای. 56.
[11] خطوط هوایی اتریش v. جمهوری اسلواکی, UNCITRAL, جایزه, 20 اکتبر 2009, برای. 124.
[12] Impregilo S.p.A. v. جمهوری آرژانتین من, پرونده شماره ICSID. ARB / 07/17, جایزه, 21 ژوئن 2011, برای. 55.
[13] بانک سرمایه گذاری اروپایی آمریکایی AG (اتریش) v. جمهوری اسلواکی, شماره پرونده PCA. 2010-17, جایزه در صلاحیت قضایی, 22 اکتبر 2012, بهترین. 446-4596.
[14] آزمایشگاه های Servier, S.A.S., بیوفارما, S.A.S. and Arts and Techniques of Progress S.A.S. v. جمهوری لهستان, UNCITRAL, جایزه, 14 فوریه 2012, برای. 51.
[15] Impregilo v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 07/17, نظر موافق و مخالف پروفسور بریژیت استرن, 21 ژوئن 2011, برای. 14.
[16] Impregilo v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 07/17, نظر موافق و مخالف پروفسور بریژیت استرن, 21 ژوئن 2011, بهترین. 47 و 99.
[17] ج. مک لاچلان, "داوری بین المللی سرمایه گذاری - اصول اساسی", 2دوم ویرایش, انتشارات دانشگاه آکسفورد (2017), برای. 7.312.
[18] ILC 1978 پیش نویس مقالات و تفسیر, تفسیر مقالات 9 و 10, برای. 11.
[19] پروفسور Christian Doutremepuich و Antoine Doutremepuich v. جمهوری موریس, شماره پرونده PCA. 2018-37, جایزه در صلاحیت قضایی, 23 اوت 2019, برای. 217.
[20] داوود روات v. جمهوری موریس, شماره پرونده PCA. 2016-20, جایزه در حوزه قضایی, 6 آوریل 2018, بهترین. 186-187.