امسال 2018 به دلیل این امر ممکن است یک نقطه عطف مهم در داوری سرمایه گذاری بین المللی در مورد هلند باشد 2018 پیش نویس BIT مدل هلند (‘پیش نویس") .
پیش نویس شامل چندین ماده کاملاً جدید است, absent in این 2004 نسخه, و یک دید باریک نسبت به سایر مقررات در مقایسه با آنها ارائه می دهد 2004 پیشینیان.
ما در این مقاله در مورد مهمترین تغییرات صحبت خواهیم کرد.
را 2018 پیش نویس BIT مدل BIT و مسائل مربوط به حوزه های قضایی
تعریف "سرمایه گذاری"
مانند بیشتر BIT در سراسر جهان منعقد شده است, پیش نویس یک لیست غیر جامع از آنچه باید به عنوان یک سرمایه گذاری در نظر گرفته شود فراهم می کند:
(من) اموال منقول و غیر منقول و همچنین سایر حقوق مالکیت در رابطه با هر نوع دارایی, مانند وام, وام و تعهد;
(ii) حقوق حاصل از سهام, اوراق قرضه و سایر انواع منافع در شرکت ها و سرمایه گذاری های مشترک;
(III) ادعای پول, دارایی های دیگر یا هر عملکرد پیمانکاری با ارزش اقتصادی;
(IV) حقوق در زمینه مالکیت معنوی, فرآیندهای فنی, حسن نیت و دانش;
(v) حقوق اعطا شده در قانون عمومی یا تحت قرارداد, از جمله حقوق مربوط به آینده, کشف, استخراج و بهره برداری از منابع طبیعی.
با این حال, در مقایسه با آن 2004 نسخه, خطوط مفهوم آنچه سرمایه گذاری را تشکیل می دهد بطور قابل توجهی باریک شده است. بدین ترتیب, مقاله 1(آ) در آهک specifies that an investment “به معنای هر نوع دارایی است که دارای ویژگی های یک سرمایه گذاری است, which includes a certain مدت زمان, این تعهد سرمایه or other resources, این انتظار سود or profit, و فرض خطر." (تأکیدات اضافه شده است)
علاوه بر این, در مورد مطالبات پول, پیش نویس به صراحت تصریح می کند که این مفهوم "شامل مطالبات مربوط به پول نیست که فقط ناشی از قراردادهای تجاری برای فروش کالاها یا خدمات توسط یک شخص حقیقی یا حقوقی در قلمرو یک طرف متعاهد به شخص حقیقی یا حقوقی در قلمرو طرف متعاهد دیگر باشد., تأمین مالی داخلی چنین قراردادهایی, یا هر سفارش مرتبط, داوری, یا جایزه داوری."
تعریف "سرمایه گذار"
سرمایه گذار, فرد عادی
تعریف یک سرمایه گذار که یک شخص حقیقی است در مقایسه با آن در پیش نویس تقریبا بدون تغییر باقی مانده است 2004 نسخه (اگرچه این نسخه اصطلاح "ملی" را ترجیح می داد.). مطابق مقاله 1(ب)(من) پیش نویس, یک سرمایه گذار با توجه به هر یک از طرفهای متعاهد به عنوان "هر شخص حقیقی دارای تابعیت آن طرف متعاهد طبق قانون قابل اجرا."
با این حال, تغییر اصلی در رابطه با اتباع دوگانه رخ داده است. غایب در 2004 نسخه, پیش نویس جدید به صراحت مشخص می کند که "[آ] natural person who has the nationality of the Kingdom of the Netherlands and the other Contracting State is deemed to be exclusively a natural person of the Contracting Party of his or her ملیت مسلط و مؤثر." (تأکیدات اضافه شده است)
This provision reduces the jus standi of natural persons having the nationality of both Contracting States to the BIT at stake. همچنین کار دادگاه های داوری را تسهیل خواهد کرد, mainly non-ICSID given the explicit exclusion of dual nationals in مقاله 25(2)(آ) کنوانسیون ICSID, روبرو شدن به سؤال استفاده از الزام ملیت مؤثر و غالب, همانطور که در زمینه حمایت دیپلماتیک جعلی است, به داوری سرمایه گذاری[1]
سرمایه گذار, شخص حقوقی
تعریف یک سرمایه گذار که یک شخص حقوقی است در معرض تغییرات اساسی قرار گرفته است. The Draft defines in its مقاله 1(ب)(ii) و (III) an investor, شخص حقوقی, از هر یک از طرفهای متعاهد به عنوان:
(ii) any legal person constituted under the law of that contracting Party and having substantial business activities در قلمرو آن طرف متعاهد; یا
(III) هر شخص حقوقی که مطابق قانون آن طرف متعاهد تشکیل شده باشد و مستقیماً متعلق به شخص غیرمستقیم باشد یا تحت کنترل آن باشد همانطور که در آن تعریف شده است (من) یا توسط یک شخص حقوقی مطابق تعریف شده در (ii) (تأکیدات اضافه شده است)
پیش نویس با استفاده از این پیش نویس سعی در جلوگیری از خرید پیمان و شروع داوری سرمایه گذاری توسط شرکتهای صندوق پستی صرف دارد. در حقیقت, it should be recalled that the Netherlands has been frequently chosen as the State of nationality of mailbox companies given its liberal regime of incorporation of foreign companies از طریق so-called BVs (شرکت خصوصی).[2]
را 2018 پیش نویس هلند مدل BIT و حفاظت اساسی
ملت مورد علاقه ("MFN") عبارت
دامنه کاربرد بند MFN در پیش نویس محدود شده است به این معنا که فقط مقررات اساسی آن معاهدات سوم که مشمول اقدامات خاصی هستند که توسط یک طرف متعاهد اتخاذ و یا حفظ شده باشد می تواند منجر به اعمال بند MFN شود.. علاوه بر این, مقاله 8.3 پیش نویس به صراحت مشخص می کند, مطابق با فقه اخیر داوری سرمایه گذاری, مقررات حل اختلاف در معاهدات دیگر در محدوده MFN نمی باشد:
تعهدات اساسی در سایر موافقت نامه های سرمایه گذاری و تجاری بین المللی به خودی خود "درمان" نیست., و بنابراین نمی تواند به نقض پاراگراف منجر شود 2 این مقاله, اقدامات غایب توسط طرف متعاهد مطابق با آن تعهدات اتخاذ یا حفظ شده است. علاوه بر این, "درمان" در بند ذکر شده است 2 این ماده شامل روال هایی برای حل اختلافات سرمایه گذاری بین سرمایه گذاران و ایالات نیست که در سایر موافقت نامه های بین المللی سرمایه گذاری و تجاری پیش بینی شده است.
رفتار منصفانه و عادلانه ("FET") عبارت
مقاله 9.2 پیش نویس لیستی از موارد نقض بند FET را ارائه می دهد, به ویژه:
آ) انکار عدالت در مجازات, دادرسی مدنی یا اداری;
ب) نقض اساسی روند مقررات, از جمله نقض اساسی شفافیت, در مراحل قضایی و اداری;
ج) خودسر بودن آشکار است;
د) تبعیض غیرمستقیم مستقیم یا هدفمند به دلایل نادرست, مانند جنسیت, مسابقه, ملیت, گرایش جنسی یا اعتقاد مذهبی;
ه) رفتار نادرست با سرمایه گذاران مانند آزار و اذیت, اجبار, سوء استفاده از قدرت, اعمال فاسد یا رفتار بد اخلاقی مشابه; یا
f) نقض هر یک از عناصر بیشتر تعهد درمان منصفانه و عادلانه که توسط طرف متعاهد مطابق با بند تصویب شده است 3 این مقاله.
همچنین مشخص شده است که هر یک از طرفهای متعاهد می توانند, بنا به درخواست آن, "محتوای تعهد به ارائه یک رفتار منصفانه و عادلانه را مرور کرده و ممکن است این لیست را از طریق بیانیه تفسیری مشترک به معنای ماده تکمیل کند. 31, بند 3, زیر یک, کنوانسیون وین در مورد قانون معاهدات."
سرانجام, ارزیابی نقض بند FET مستلزم نمایندگی خاصی است که توسط یک دولت به یک سرمایه گذار داده می شود تا "به القاء یک سرمایه گذاری که یک انتظار مشروع ایجاد کرده است, و بر مبنای آن سرمایه گذار در تصمیم گیری برای ایجاد یا حفظ آن سرمایه اعتماد کرد, اما طرف متعاهد متعاقبا ناامید شد."
حفاظت کامل و امنیت ("FPS") عبارت
بند مربوط به استاندارد حفاظت کامل و امنیت بدون تغییر در پیش نویس باقی مانده است. همانطور که در مورد 2004 نسخه (مقاله 3(1)), مقاله جدید 9(1) فراهم می کند که "each Contracting Party shall accord to such investments full جسمی security and protection." (تأکیدات اضافه شده است)
این ماده از هرگونه بحث درباره دامنه FPS جلوگیری می کند, فقط شامل حفاظت و امنیت جسمی است, باید به حمایت قانونی و امنیتی گسترش یابد.[3]
بند چتر
دامنه بند چتر نیز محدود شد.
در مقایسه با 2004 نسخه ای که به تعهدات کشورهای متعاهد مبنی بر "هرگونه تعهدی را که ممکن است نسبت به سرمایه گذاری اتباع طرف متعاهد دیگر به آن وارد شود ، رعایت کنید" (مقاله 3(4)), پیش نویس به کشورهای متعاهد تحمیل می کند که فقط یک "نوشته شده است commitment [وارد شده به] with investors of the other Contracting Party regarding a سرمایه گذاری خاص" (تأکیدات اضافه شده است) (مقاله 9(3)).
بند سلب مالکیت
ماده پیش نویس به صراحت بیان می کند که هر دو, مستقیم[4] and indirect[5], سلب مالکیت تحت پوشش قرار می گیرد.
مقاله 12.1 همچنین لیستی از شرایطی فراهم می کند که یک اقدام به عنوان برابر با سلب مالکیت در نظر گرفته نشود, و بخصوص وقتی:
آ) the measure is taken in the منافع عمومی;
ب) the measure is taken under موعد قانونی;
ج) the measure is taken in یک روش غیر تبعیض آمیز; و
د) the measure is taken against سریع, جبران کافی و مؤثر. (تأکیدات اضافه شده است)
در مورد سلب مالکیت غیر مستقیم, مقاله 12.4 اظهار می دارد که ارزیابی آن باید به صورت موردی با در نظر گرفتن چندین عامل انجام شود:
آ) این تأثیر اقتصادی این اقدام or series of measures, اگرچه تنها این واقعیت که یک اقدام یا یکسری اقدامات یک طرف متعاهد تأثیر منفی بر ارزش اقتصادی یک سرمایه گذاری دارد ، اثبات نمی کند که یک سلب مالکیت غیرمستقیم رخ داده است;
ب) این مدت زمان اندازه گیری or series of measures by a Contracting Party; و
ج) این شخصیت اندازه گیری or series of measures, خصوصاً موضوع و زمینه آنها. (تأکیدات اضافه شده است)
سریع, جبران کافی و موثر به دلیل سلب مالکیت بیانگر مقدار ارزش بازار منصفانه سرمایه گذاری در زمان بلافاصله قبل از سلب مالکیت است. مقاله 12.5 پیش بینی می کند که پیش نویس برای ارزیابی جبران خسارت به روش های دیگر ارجاع نمی دهد. سرانجام, مشخص می کند که معیارهای ارزیابی شامل "ارزش نگرانی, ارزش دارایی از جمله ارزش مالیاتی اعلام شده دارایی ملموس, و معیارهای دیگر, در حد مناسب, برای تعیین ارزش بازار منصفانه."
را 2018 پیش نویس BIT مدل BIT و سایر مقررات
ادعاهای قابل جبران
برخلاف 2004 مدل BIT, که به سرمایه گذاران امکان می دهد مراحل داوری را برای "هرگونه اختلاف حقوقی"در مورد یک سرمایه گذاری (مقاله 9), مقاله 16 پیش نویس ، شروع داوری را فقط برای دعاوی مربوط به موارد نقض بندهای اصلی حمایت اساسی محدود می کند, مانند بند MFN, سلب مالکیت یا انتقال رایگان.
مقاله 16.2 پیش نویس همچنین صریحاً تصریح می کند که سرمایه گذاران خارجی در صورت انجام سرمایه گذاری های خود نمی توانند چنین ادعاهایی را مطرح کنند. "از طریق سوء تفاهم جعلی, پنهان کردن, فساد, یا رفتار بد اخلاقی مشابه با سوء استفاده از روند."
انتصاب داوران
این پیش نویس شامل چند قانون جدید است که مربوط به انتصاب اعضای دادگاه های داوری به نمایندگی از کنار گذاشتن یک روش سنتی برای تعیین احزاب از طرف داوران است..
مقاله آن 20 اظهار می دارد که همه اعضا باید باشند "که توسط یک مقام انتصاب منصوب شده است", یعنی, یا توسط دبیر کل ICSID (باید قوانین ICSID انتخاب شود) یا دبیر کل PCA (باید قوانین UNCITRAL انتخاب شود). در انتصاب اعضای دادگاه داوری, مرجع مذکور باید در نظر بگیرد "پیچیدگی پرونده, میزان خسارت های ادعا شده و مطلوب بودن هزینه های این روش را تا حد ممکن پایین نگه دارید, مخصوصاً برای شرکتهای کوچک و متوسط."
پیش نویس همچنین پایان می یابد به اصطلاح "دزدی". به عبارت دیگر, مقاله 20.5 از انتصاب فردی به عنوان عضو دادگاه داوری که به عنوان مشاور حقوقی عمل کرده است جلوگیری می کند "for the last پنج سال ها در اختلافات سرمایه گذاری under this یا هر چیز دیگریتوافق بین المللی." (تأکیدات اضافه شده است)
هزینه ها و هزینه های داوران
هزینه ها و هزینه های داوران نیز محدود است. مقاله 20.7 فراهم می کند که "[تی]he fees and expenses of Members of the Tribunal as well as of witnesses and experts involved in the procedure shall be governed by مقررات اداری و مالی ICSID 14."
نتیجه
ممکن است مشاهده شود که پیش نویس جدید تصویر دوستانه سرمایه گذاران هلند را کاهش می دهد و پاسخ روشن به برخی از موضوعات داغ در داوری سرمایه گذاری می بخشد, مانند jus standi of mailbox companies.
این پیش نویس تا زمان مشاوره باز بود 18 ژوئن 2018 و متن نهایی هنوز منتشر نشده است. با این حال, اگر تغییرات فوق در نسخه نهایی باقی بماند, مدل BIT آینده مطمئناً نشانگر آغاز دوره جدیدی در داوری سرمایه گذاری در هلند است.
زوزانا ویسودیلوا, قانون Aceris
[1] دیدن برای مثال مدیریت پسماند, شرکت در مقابل. مکزیک, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/00/3, جایزه, 30 آوریل 2004, برای. 85: "[جایی که] یک پیمان با جزئیات و با دقت شرایط الزامات حفظ ادعا را بیان می کند, هیچ جایی برای استناد به شرایط اضافی این پیمان وجود ندارد, خواه براساس الزامات ادعا شده از حقوق بین الملل عمومی در زمینه حمایت دیپلماتیک یا در غیر این صورت."
[2] R.Van Os, ر. ناتنرنوس, "معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه هلند: دروازه ای برای "خرید پیمان" برای حمایت از سرمایه گذاری توسط چند ملیتی ", مرکز تحقیقات شرکتهای چند ملیتی (SOHO), اکتبر 2011, پ. 275. همچنین ببینید ه. ج. اشلمر, "سرمایه گذاری, سرمایه گذار, ملیت, و سهامداران ", که در پ. موچلینسکی, ف. Ortino, چ. جیغ. (تو), "کتاب راهنمای قانون سرمایه گذاری بین المللی آکسفورد," انتشارات دانشگاه آکسفورد (2008), پ. 75.
[3] شرکت Azurix v. آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 01/12, جایزه, 14 جولای 2006, برای. 408. همچنین ببینید رنه رز لویو v. پرو, پرونده شماره ICSID. ARB / 10/17, جایزه 26 فوریه 2014, برای. 406 و دنباله.
[4] Direct expropriation is defined as a situation that “هنگامی اتفاق می افتد که یک سرمایه گذاری ملی شود یا به طور مستقیم از طریق انتقال رسمی عنوان یا توقیف مستقیم انجام شود" (مقاله 12.2).
[5] Indirect expropriation is defined as a situation that “در صورتی رخ می دهد که یک اقدام یا یک سری اقدامات طرف متعاهد اثری معادل سلب مالکیت مستقیم داشته باشد, به این ترتیب که سرمایه گذار را از خصوصیات اساسی املاک در سرمایه گذاری خود محروم می کند, از جمله حق استفاده, از سرمایه گذاری خود لذت ببرید و از آن استفاده کنید, بدون انتقال رسمی عنوان یا توقیف کامل " (مقاله 12.3).