L'année 2018 pourrait être une étape importante dans l'arbitrage international des investissements concernant les Pays-Bas en raison de la 2018 Projet de modèle de TBI néerlandais (le 'Brouillon») .
Le projet contient plusieurs dispositions entièrement nouvelles, absent dans la 2004 version, et offre une vision étroite des autres dispositions par rapport à leur 2004 prédécesseurs.
Nous discuterons des changements les plus importants dans cet article.
le 2018 Projet de modèle de TBI néerlandais et questions de compétence
Définition d '«investissement»
Comme la plupart des BIT conclus dans le monde, le projet fournit une liste non exhaustive de ce qui doit être considéré comme un investissement:
(je) biens mobiliers et immobiliers ainsi que tout autre droit de propriété réel sur tout type d'actif, comme les hypothèques, privilèges et engagements;
(ii) droits dérivés des actions, obligations et autres types d'intérêts dans des sociétés et des coentreprises;
(iii) réclamations d'argent, à d'autres actifs ou à toute performance contractuelle ayant une valeur économique;
(iv) droits dans le domaine de la propriété intellectuelle, processus techniques, bonne volonté et savoir-faire;
(v) droits accordés par le droit public ou par contrat, y compris le droit de prospecter, explorer, extraire et exploiter les ressources naturelles.
toutefois, par rapport à son 2004 version, les contours de la notion de ce qui constitue un investissement ont été considérablement réduits. Donc, Article 1(une) à limine précise qu'un investissement «signifie tout type d'actif qui a les caractéristiques d'un investissement, qui comprend un certain durée, la engagement de capital ou d'autres ressources, la attente de gain ou profit, et le prise en charge du risque." (accents ajoutés)
en outre, concernant les réclamations d'argent, le projet prévoit explicitement que cette notionne comprend pas les créances monétaires provenant uniquement de contrats commerciaux de vente de biens ou de services par une personne physique ou morale sur le territoire d'une partie contractante à une personne physique ou morale sur le territoire de l'autre partie contractante, le financement intérieur de ces contrats, ou toute commande connexe, jugement, ou sentence arbitrale."
Définition d '«investisseur»
Investisseur, Personne naturelle
La définition d’un investisseur qui est une personne physique est restée pratiquement inchangée dans le projet par 2004 version (bien que cette version préfère le terme «national»). Conformément à Article 1(b)(je) du projet, un investisseur à l'égard de l'une ou l'autre des Parties contractantes est défini comme «toute personne physique ayant la nationalité de cette partie contractante en vertu de sa législation applicable."
toutefois, le principal changement s'est produit en ce qui concerne les doubles nationaux. Absent dans le 2004 version, le nouveau projet précise expressément que «[une] une personne physique qui a la nationalité du Royaume des Pays-Bas et de l'autre État contractant est réputée être exclusivement une personne physique de la Partie contractante de son nationalité dominante et effective." (accents ajoutés)
Cette disposition réduit la jus standi des personnes physiques ayant la nationalité des deux États contractants au TBI en cause. Il facilitera également le travail des tribunaux arbitraux, principalement non-CIRDI étant donné l’exclusion explicite des doubles nationaux Article 25(2)(une) de la Convention CIRDI, face à la question de l'application de l'exigence de nationalité effective et dominante, forgée dans le domaine de la protection diplomatique, à l'arbitrage des investissements.[1]
Investisseur, Personne morale
La définition d'un investisseur qui est une personne morale a fait l'objet de changements radicaux. Le projet définit dans son Article 1(b)(ii) et (iii) un investisseur, personne morale, de l'une des parties contractantes:
(ii) toute personne morale constituée en vertu du droit de cette Partie contractante et avoir des activités commerciales importantes sur le territoire de cette partie contractante; ou
(iii) toute personne morale constituée en vertu du droit de cette partie contractante et appartenant directement ou indirectement à une personne physique au sens de (je) ou par une personne morale au sens de (ii) (accents ajoutés)
Avec cette disposition, le projet tente d'empêcher les achats de traités et l'engagement d'arbitrage d'investissement par de simples sociétés de messagerie. En réalité, il convient de rappeler que les Pays-Bas ont été fréquemment choisis comme État de nationalité des sociétés de boîtes aux lettres compte tenu de son régime libéral de constitution de sociétés étrangères via les BV (entreprise privée).[2]
le 2018 Projet de modèle de TBI néerlandais et protection matérielle
Nation la plus favorisée (le «NPF») Clause
Le champ d’application de la clause NPF a été limité dans le projet en ce sens que seules les dispositions de fond des troisième traités qui font l’objet de mesures spécifiques adoptées ou maintenues par une partie contractante peuvent conduire à l’application de la clause NPF. en outre, Article 8.3 du projet précise explicitement, conforme à la jurisprudence la plus récente en matière d'arbitrage d'investissement, que les dispositions relatives au règlement des différends figurant dans d'autres traités n'entrent pas dans le champ d'application de la clause NPF:
Les obligations substantielles contenues dans d'autres accords internationaux d'investissement et de commerce ne constituent pas en soi un «traitement», et ne peut donc pas donner lieu à une violation du paragraphe 2 de cet article, en l'absence de mesures adoptées ou maintenues par une partie contractante en vertu de ces obligations. en outre, le «traitement» visé au paragraphe 2 du présent article n'inclut pas les procédures de règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États prévues dans d'autres accords internationaux d'investissement et de commerce.
Traitement juste et équitable («FET») Clause
Article 9.2 du projet fournit une liste de ce qui constitue une violation de la clause FET, notamment:
une) Déni de justice en matière pénale, procédures civiles ou administratives;
b) Violation fondamentale d'une procédure régulière, y compris une violation fondamentale de la transparence, dans les procédures judiciaires et administratives;
c) Arbitraire manifeste;
ré) Discrimination indirecte directe ou ciblée pour des motifs illicites, comme le sexe, course, nationalité, orientation sexuelle ou croyance religieuse;
e) Traitement abusif des investisseurs tel que le harcèlement, coercition, abus de pouvoir, pratiques de corruption ou conduite similaire de mauvaise foi; ou
F) Une violation de tout autre élément de l'obligation de traitement juste et équitable adoptée par la Partie contractante conformément au paragraphe 3 de cet article.
Il est également précisé que chaque partie contractante peut, à sa demande, "revoir le contenu de l'obligation de fournir un traitement juste et équitable et peut compléter cette liste par une déclaration interprétative commune au sens de l'article 31, paragraphe 3, sous un, de la Convention de Vienne sur le droit des traités."
finalement, l'appréciation de la violation de la clause FET nécessite une représentation spécifique faite par un État à un investisseur pour «induire un investissement qui a créé une attente légitime, et sur lequel l'investisseur s'est appuyé pour décider d'effectuer ou de maintenir cet investissement, mais que la Partie contractante a par la suite frustré."
Protection et sécurité complètes (le «FPS») Clause
La clause relative à la norme de protection et de sécurité intégrales est restée inchangée dans le projet. Comme ce fut le cas dans 2004 version (Article 3(1)), le nouvel article 9(1) Prévoit que "chaque partie contractante accorde à ces investissements la pleine physique sécurité et protection." (accents ajoutés)
Cette disposition évite toute discussion sur la question de savoir si la portée du SPF, impliquant traditionnellement que la protection et la sécurité physiques, est étendue à la protection et à la sécurité juridiques.[3]
Clause parapluie
La portée de la clause parapluie a également été réduite.
Par rapport au 2004 version qui faisait référence à l’obligation des États contractants de «respecter toute obligation qu'il aurait pu contracter en ce qui concerne les investissements des ressortissants de l'autre Partie contractante" (Article 3(4)), le projet impose aux États contractants de ne respecter qu’uneécrit engagement [Entré dans] avec des investisseurs de l'autre partie contractante concernant un investissement spécifique" (accents ajoutés) (Article 9(3)).
Clause d'expropriation
L’article du projet précise expressément que, direct[4] et indirect[5], les expropriations sont couvertes.
Article 12.1 fournit également une liste de conditions dans lesquelles une mesure ne doit pas être considérée comme équivalant à une expropriation, et surtout quand:
une) la mesure est prise dans le intérêt public;
b) la mesure est prise en vertu de en raison de la loi;
c) la mesure est prise en d'une manière non discriminatoire; et
ré) la mesure est prise contre rapide, une compensation adéquate et efficace. (accents ajoutés)
Concernant l'expropriation indirecte, Article 12.4 déclare que son évaluation doit être effectuée au cas par cas en tenant compte de plusieurs facteurs:
une) la impact économique de la mesure ou série de mesures, bien que le seul fait qu'une mesure ou une série de mesures d'une partie contractante ait un effet défavorable sur la valeur économique d'un investissement n'établit pas qu'une expropriation indirecte a eu lieu;
b) la durée de la mesure ou série de mesures par une partie contractante; et
c) la caractère de la mesure ou série de mesures, notamment leur objet et leur contexte. (accents ajoutés)
L'invite, l'indemnisation adéquate et effective due à l'expropriation représente le montant de la juste valeur marchande de l'investissement au moment précédant immédiatement l'expropriation. Article 12.5 prévoit que le projet ne fait pas référence à d'autres méthodes d'évaluation de l'indemnisation. finalement, il précise que les critères d'évaluation comprennent «valeur de continuité, valeur de l'actif, y compris la valeur fiscale déclarée des biens corporels, et autres critères, le cas échéant, pour déterminer la juste valeur marchande."
le 2018 Projet de TBI type néerlandais et autres dispositions
Réclamations arbitrables
Contrairement à la 2004 Modèle BIT, qui permet aux investisseurs de lancer une procédure d'arbitrage pour "tout litige»Concernant un investissement (Article 9), Article 16 du projet restreint l'engagement de l'arbitrage uniquement pour les réclamations pour violation des clauses essentielles de protection de fond, comme la clause NPF, expropriation ou transfert gratuit.
Article 16.2 du projet prévoit également expressément que les investisseurs étrangers ne peuvent pas présenter de telles réclamations si leurs investissements ont été effectués "par de fausses déclarations frauduleuses, dissimulation, la corruption, ou conduite similaire de mauvaise foi équivalant à un abus de procédure."
Désignation des arbitres
Le projet contient plusieurs nouvelles règles relatives à la nomination des membres des tribunaux arbitraux représentant l'abandon d'une méthode traditionnelle de nomination des arbitres par les parties.
Son article 20 déclare que tous les membres devraientnommé par une autorité investie du pouvoir de nomination", c'est à dire., soit par le Secrétaire Général du CIRDI (faut-il choisir les règles du CIRDI) ou le secrétaire général de l'APC (faut-il choisir les règles de la CNUDCI). En nommant les membres du tribunal arbitral, ladite autorité devrait prendre en considération "la complexité de l'affaire, le montant des dommages réclamés et l'opportunité de maintenir les coûts de la procédure aussi bas que possible, spécialement pour les petites et moyennes entreprises."
Le projet met également fin à ce que l'on appelle «double casquette". En d'autres termes, Article 20.5 empêche la nomination d'une personne en tant que membre d'un tribunal arbitral qui a agi en qualité de conseil juridique »pour le dernier cinq années dans les litiges d'investissement sous ceci ou tout autreaccord international." (accents ajoutés)
Honoraires et dépenses des arbitres
Les honoraires et les dépenses des arbitres sont également limités. Article 20.7 Prévoit que "[t]es honoraires et frais des membres du Tribunal ainsi que des témoins et experts impliqués dans la procédure sont régis par Règlement administratif et financier du CIRDI 14."
Conclusion
On peut remarquer que le nouveau projet diminue l'image favorable aux investisseurs des Pays-Bas et apporte une réponse claire à certains sujets brûlants de l'arbitrage en matière d'investissement., comme le jus standi des sociétés de messagerie.
Le projet était ouvert à consultation jusqu'à 18 juin 2018 et le texte final n'a pas encore été publié. toutefois, si les modifications susmentionnées restent dans la version finale, le futur modèle BIT représenterait certainement le début d'une nouvelle ère dans l'arbitrage des investissements aux Pays-Bas.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law
[PDF]Pays-Bas-Modèle-BIT-Draft
[1] Voir par exemple La gestion des déchets, Inc v. Mexique, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/00/3, Prix, 30 avril 2004, pour. 85: "[où] un traité énonce en détail et avec précision les exigences relatives au maintien d'une revendication, il n'y a pas de place pour impliquer dans le traité des exigences supplémentaires, que ce soit sur la base de prétendues exigences du droit international général dans le domaine de la protection diplomatique ou autrement."
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, "Traités bilatéraux d'investissement néerlandais: Une passerelle vers «l’achat de traités» pour la protection des investissements par les multinationales », Le Centre de recherche sur les sociétés multinationales (SOHO), octobre 2011, p. 275. Voir également E. C. Schlemmer, "Investissement, Investisseur, Nationalité, et actionnaires », dans P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Screamer. (vous.), «Le manuel d'Oxford sur le droit international de l'investissement,”Oxford University Press (2008), p. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 01/12, Prix, 14 juillet 2006, pour. 408. Voir également Renée Rose Lévy v. Pérou, Affaire CIRDI n °. ARB / 10/17, Prix 26 février 2014, pour. 406 et seq.
[4] L'expropriation directe est définie comme une situation qui «se produit lorsqu'un investissement est nationalisé ou autrement directement pris par transfert formel de titre ou saisie pure et simple" (Article 12.2).
[5] L'expropriation indirecte est définie comme une situation qui «se produit si une mesure ou une série de mesures de la Partie contractante a un effet équivalent à une expropriation directe, en ce qu'il prive substantiellement l'investisseur des attributs fondamentaux de la propriété dans son investissement, y compris le droit d'utilisation, profiter et disposer de son investissement, sans transfert formel de titre ni saisie définitive » (Article 12.3).