Az elszomorító ukrajnai fejleményekkel, a befektetési választottbíróság következménye a fegyveres konfliktusokkal összefüggésben a választottbírói közösség egyik legforróbb témájává vált.
Tovább 10 Lehet 2023, az Abu Dhabi globális piac (ADGM) és a Nemzetközi Központ a befektetési viták rendezéséhez (ICSID) közös konferenciának adott otthont a fegyveres konfliktusokról és a befektetésvédelemről. Tizenöt felszólaló vitatta meg a fegyveres konfliktus esetére vonatkozó érdemi védelmet, a fogadó államok rendelkezésére álló védekezési lehetőségek és a választottbírósági eljárásokkal kapcsolatos kérdések.
Egy előadó először több, a befektetésvédelemmel kapcsolatos kérdéssel foglalkozott, áttekintést ad arról, hogyan fejlődött a befektetésvédelem a fegyveres konfliktusok során az idők során. Példaként, az előadó megjegyezte a AAPL v. Srí Lanka ügy, amelyben a törvényszék megállapította, hogy Srí Lanka megsértette az átvilágítási kötelezettségét. A törvényszék szerint, Srí Lanka nem tett meg minden ésszerű intézkedést egy hongkongi cég tulajdonában lévő garnélafarm elpusztításának megakadályozására.
A tényekről, a farmot Srí Lanka katonai erői megsemmisítették. A külföldi befektető választottbírósági eljárást kezdeményezett az Egyesült Királyság–Srí Lanka BIT alapján (Hongkong akkoriban brit protektorátus volt). Sri Lanka azon érvelése ellenére, hogy a farmot „terrorista létesítmény” az úgynevezett lázadó erők, az ICSID Törvényszék kötelezte a fogadó államot, hogy kompenzálja a felperest befektetése elvesztése miatt. Különösen, a törvényszék megjegyezte, hogy Srí Lankamegszegte átvilágítási kötelezettségét, amely megköveteli minden olyan intézkedés megtételét, amely ésszerűen elvárható az emberölések és vagyonmegsemmisítések esetleges bekövetkezésének megakadályozására”.
Ebben a tekintetben, vajon a AAPL v. Srí Lanka a döntés más, ha a kárt nem Srí Lanka-i erők, hanem egy másik állam erői okozták?
Bár nincs egyértelmű válasz, egy közelmúltbeli eset előtérbe helyezte ezt a kérdést. Ukrajnában, egy katari cég üzemeltette az Olvia kikötőt Mikolajiv városában. A katari beruházás az volt, magyarázatot adott a kezelés minimális színvonalára, orosz rakéták találták el, ami károkat okoz a létesítményeiben.
Elgondolkodtató a paneltagok és a közönség számára, az előadó megkérdezte, mit tehet ilyen esetben a katari befektető. Állíthatja-e, hogy Ukrajna nem biztosította a befektetés biztonságát?? Vagy követelhet Oroszországgal szemben, amiért kárt okozott a befektetésében?
Újra itt, erre a kérdésre nincs egyértelmű válasz.
Védelmi típusok és védett befektetések a fegyveres konfliktusok összefüggésében
A testület megvitatta a fegyveres konfliktusok esetén a befektetők számára elérhető jogorvoslati lehetőségeket. Később, a megbeszélések az eszközök típusaira irányultak (fizikai vagy digitális) amelyek megcélozhatók és a területi szempont, ha egy állam területének szuverenitását vitatják.
A testület először a fegyveres konfliktusokkal kapcsolatos kiterjesztett háborús záradékokra összpontosított. Ezek a záradékok jellemzően a befektetők háborús helyzetekben elszenvedett veszteségeinek kompenzációját tartalmazzák.
Cikk 12 a Energia Charta Egyezmény egy példa a kiterjesztett háborús záradékra. Ez olvasható:
Kiterjesztett háborús záradékok értelmében, kártérítés csak akkor jár, ha a rendbontást a fogadó állam kormánya okozta, nem pedig a lázadók vagy külföldi katonai erők.
Egy másik gyakran emlegetett szabvány a teljes védelem és biztonság (FPS), amely gyakorlatilag minden kétoldalú befektetési szerződésben jelen van. Míg az FPS nem vonatkozik kifejezetten fegyveres konfliktushelyzetekre, előírja, hogy az államoknak szorgalmasan kell eljárniuk, és meg kell védeniük a külföldi befektetéseket a területükön harmadik felek által elkövetett erőszakkal szemben.
Ban ben Ampal-Amerika v. Egyiptom, például, a törvényszék megállapította, hogy az egyiptomi hatóságok nem védték meg az igénylő befektetését a terrortámadásokkal szemben, és megsértették az FPS szabványt.
A testület elemezte a háborús helyzetekben veszélyeztetett eszközök típusait is: a digitális eszközök a védett befektetés definíciójába tartoznak-e? A válasz a befektetési megállapodás szövegétől függ.
Az előadók megjegyezték, hogy csak nagyon kevés kétoldalú befektetés utal kifejezetten digitális eszközökre. Miközben nincsenek kifejezetten védettek, néhány befektetési szerződés tartalmazzaimmateriális javak”, amelyek vitathatatlanul magukba foglalják a digitális eszközöket.
Például, az Izrael-Korea szabadkereskedelmi megállapodás tartalmazza a következő definíciót:beruházás”:
[én]befektetés minden olyan eszközt jelent, amelyet a befektető birtokol vagy ellenőrzése alatt áll, közvetlenül vagy közvetve, feltéve, hogy a beruházást annak a Félnek a törvényeivel és rendeleteivel összhangban hajtották végre, amelynek területén a beruházást megvalósítják, amely egy befektetés jellemzőivel rendelkezik, ideértve az olyan jellemzőket, mint a tőke vagy más erőforrások lekötése, nyereség vagy haszon elvárása, vagy a kockázat vállalása. A befektetési formák közé tartozik:
[...]
egyéb tárgyi vagy immateriális, ingó vagy ingatlan vagyon, és a kapcsolódó tulajdonjogok, mint például a lízing, jelzáloghitelek, zálogjogok, és zálogok.
A digitális eszközök területen kívüli jellege miatt, a legnagyobb akadályt annak meghatározása jelenti, ahol a kár bekövetkezett. Bár egyetlen beruházási szerződéses ügy sem vizsgálta konkrétan a területi követelményt, a törvényszékek várhatóan hamarosan foglalkoznak ezzel a kérdéssel.
Befektetési választottbírósági védelem háborús helyzetekben
A második panel a fegyveres konfliktusokban érintett államok rendelkezésére álló védelmi eszközöket tárgyalta. Pontosabban, a testület a kivételes vagy alapvető biztonsági érdekek körére összpontosított (ESI) záradékok és a szükségességi állapot elleni védekezések.
Az ESI-záradékok célja egy szerződés alkalmazhatóságának korlátozása, ha a fogadó állam különleges intézkedéseket fogad el a nemzeti érdekek védelmében.. Nem jár kártérítés, ha egy állam sikeres ESI-védelmet hajt végre.
Az ESI megfogalmazása a cikkben található 18 a 2012 USA BIT modell :
Továbbá, Az államok gyakran a szükségállapotra támaszkodnak (vagy katonai szükségszerűség háború esetén) cikkben foglalt védekezések 25 a Cikktervezetek az államok nemzetközileg jogellenes cselekményekért való felelősségéről a Nemzetközi Jogi Bizottság:
azonban, a törvényszékek eltérő következtetésekre jutottak az analóg ügyek szükségességéről. Ráadásul, támaszkodás "szükségességcikkben meghatározott bizonyos korlátozások hatálya alá tartoznak 25 Az államok nemzetközileg jogsértő cselekményekért való felelősségéről szóló cikktervezetek 1. pontja.
A befektetési választottbíráskodás eljárási kérdései a fegyveres konfliktusok összefüggésében
Az utolsó panel áttekintést adott a fegyveres konfliktushelyzetekben felmerülő eljárási kérdésekről.
A testület kiemelte az ideiglenes intézkedések elérhetőségét, mint a bizonyítékok megőrzésének és a bizonyítékok védelmének értékes eszközét a status quo háborús helyzetek vitáiról, bár alkalmazhatóságuk korlátozott lehet.
A testület röviden tárgyalta a háborús helyzetekben való reprezentáció dilemmáját is. A testület egyetértett abban, hogy a törvényszékek hajlamosak megnézni a de facto államok és területek ellenőrzése annak meghatározása érdekében, hogy kinek van joga egy országot fegyveres konfliktusok esetén képviselni.
Továbbá, a testület a végrehajtással és a külföldi befektetőknek nyújtott kártérítéssel kapcsolatos kérdéseket vitatta meg. Különösen, a testület kiemelte, hogy háború esetén nehéz lehet a károk okát megállapítani, ahol a bizonyítékokat meg lehet semmisíteni, törvényszékek lehet, bizonyos esetekben, a bizonyítási terhet az alperes államra hárítja.
Végül, a testület hangsúlyozta, hogy a hitelezőknek figyelembe kell venniük a nemzetközi szankciókból adódó nehézségeket. A végrehajtás szakaszában, sok nemzeti bíróság ellenáll az egyes államokkal szemben kirótt nemzetközi szankciókon alapuló végrehajtásnak, amint azt a ConocoPhillips megpróbálja érvényesíteni a Venezuela elleni választottbírósági ítéletét harmadik országokban.