Akses pasar investor asing adalah langkah utama untuk masuknya modal asing ke negara tuan rumah. Sebagian besar negara saat ini mengatur penerimaan investasi langsung asing melalui kerangka hukum khusus yang disepakati dengan negara dan entitas lain pada tingkat bilateral dan terkadang multilateral.. Dengan masuk ke dalam perjanjian semacam itu, Negara-negara sepakat untuk memberikan sebagian dari kedaulatan mereka dan menerima aturan dan ketentuan tertentu di mana mereka akan memperlakukan modal asing, badan hukum asing dan warga negara asing.
Perjanjian Investasi Bilateral (“SEDIKIT”) regulate the mutual relations of two different sovereign countries in the matter of promotion and protection of foreign investments on their territory. They are usually concluded between countries of different economic standard where one of them is in the most cases a developing country. Dasar pemikiran dari asosiasi semacam itu adalah kepentingan bersama dari kedua negara untuk mempromosikan ekonomi dan industrinya di negara lain, pasar yang sama sekali berbeda, yang mungkin tidak dapat dicapai atau tidak kompetitif.
Masih, Negara-negara cenderung memaksakan tingkat perlindungan dan standar tertentu mengenai promosi investasi asing yang mungkin tidak selalu sepenuhnya dapat dicapai. Mereka bebas menyetujui tingkat perlindungan investasi asing yang lebih rendah atau lebih tinggi dari apa yang biasa, selama pihak lain setuju. Dengan cara ini, Amerika menjaga margin tertentu dari manuver dan melindungi kepentingan negara yang dianggap vital.
Gagasan akses pasar dapat dipahami sebagai kombinasi dari dua istilah yang saling terkait - penerimaan dan pembentukan investasi asing.[1] Sementara penerimaan mencakup masalah-masalah seperti “definisi sektor ekonomi yang relevan, wilayah geografis, persyaratan pendaftaran atau lisensi dan struktur hukum dari investasi yang diizinkan”[2], gagasan pendirian terdiri dari masalah “perluasan investasi, pembayaran pajak atau transfer dana”[3]. Masih, istilah-istilah ini sangat saling terkait dan terdiri dari dua aspek dari masalah yang sama dari sudut yang berbeda - perspektif investor dan Negara.
Sekilas konsep ini terlihat biasanya di artikel awal BIT di mana negara-negara sepakat tentang kepentingan bersama mempromosikan investasi asing dan memberikan standar perlakuan tertentu kepada investor asing di Negara tuan rumah.. Standar yang dimaksud adalah standar bangsa yang paling disukai (MFN) atau perlakuan nasional di mana Negara tuan rumah berkewajiban untuk memperlakukan investor asing secara sama seperti semua warga negaranya atau untuk menerapkan perlakuan terbaik yang berlaku untuk investor asing, yang biasanya tidak sebagus yang nasional. Perbedaan seperti itu sangat penting ketika keterbukaan pasar satu negara dibahas. Dapat dipahami bahwa perlakuan nasional mewakili tingkat yang lebih tinggi dari perlakuan bangsa yang paling disukai sejak Negara setuju untuk memperlakukan semua investor secara setara., terlepas dari asal mereka.
Karakteristik lain dari BIT modern adalah referensi yang hampir menyatu dengan mekanisme penyelesaian sengketa yang berlaku. Sebagian besar BIT hari ini memilih untuk proses arbitrase internasional dan secara langsung mendefinisikan aturan prosedur yang berlaku. Dengan cara ini, dalam kasus pelanggaran standar yang tercantum dalam BIT, para pihak dapat beralih ke penyelesaian sengketa yang bijaksana sebelum forum netral.
Sementara teori mengakui kemungkinan suatu negara memutuskan untuk sepenuhnya membuka pintunya bagi investor asing (yang disebut ekonomi "pintu terbuka")[4], pada kenyataannya, sangat jarang bahwa suatu negara akan membiarkan campur tangan modal asing di sektor-sektor tertentu. Setiap Negara sebenarnya membatasi, jika tidak sepenuhnya ditutup, bidang-bidang tertentu yang penting untuk kepentingannya. Sektor-sektor seperti itu biasanya terkait dengan produksi senjata, energi, obat-obatan atau industri kimia. Dengan memberlakukan persyaratan tambahan yang harus dipenuhi oleh calon investor atau membuat resep otorisasi khusus dan prosedur perizinan, Negara mempersempit kapasitas orang yang dapat terlibat dalam bisnis semacam itu. Cara paling umum untuk mendefinisikan sektor dan industri tersebut adalah komposisi daftar negatif dari sektor-sektor yang membutuhkan pemenuhan kondisi tambahan atau sepenuhnya dilarang masuk. Daftar tersebut biasanya disediakan dalam undang-undang nasional.
Namun, bahkan perilaku seperti itu tergantung pada kesehatan ekonomi aktual suatu negara dan mengikuti pola-pola tertentu. Yaitu, negara-negara berkembang dan negara-negara dalam transisi biasanya sangat membutuhkan investasi asing yang biasanya merupakan cara utama untuk meningkatkan PDB. Sebaliknya, negara maju, karena posisi mereka yang mapan di pasar regional dan dunia, dapat membatasi akses pasar ke investor asing dan sepenuhnya melarang atau mempersempit kemungkinan untuk memasuki pasar di sektor-sektor tertentu yang dianggap sangat penting..
Karena itu, meskipun memberikan standar perawatan yang tinggi kepada investor asing dalam BIT dapat meyakinkan, hukum nasional memiliki kata terakhir karena rujukan ke undang-undang nasional dapat dibuat. Bahkan pemberian perlakuan nasional kepada investor asing mungkin bermasalah ketika ada daftar persyaratan administrasi tambahan yang membatasi akses aktual ke pasar.
Karenanya, investor asing harus berhati-hati - hukum nasional harus selalu dikonsultasikan karena secara efektif mempersempit standar perawatan yang diberikan. Pelanggaran terhadap BIT dapat diatasi dengan menjalankan prosedur arbitrase, tetapi opsi semacam itu tidak selalu memberikan penggantian atas setiap dan semua aset yang diinvestasikan dalam kasus tertentu.
Katarina Grga, Hukum Aceris
[1] R. Dolzer, C. Screamer, Prinsip Hukum Investasi Internasional, 2dan ed, Pers Universitas Oxford, hal.88; Lihat juga P. Julliard, “Kebebasan Pendirian, Kebebasan Bergerak Modal dan Kebebasan Berinvestasi ”, 15 Ulasan ICSID-FILJ 322, 2000, hal. 323.
[2] R. Dolzer, C. Screamer, Prinsip Hukum Investasi Internasional, 2nd ed, Pers Universitas Oxford, hal.88.
[3] R. Dolzer, C. Screamer, Prinsip Hukum Investasi Internasional, 2nd ed, Pers Universitas Oxford, hal.88.
[4] UNCTAD, Penerimaan dan Pendirian, Seri tentang masalah dalam perjanjian investasi internasional, PBB New York dan Jenewa, 2002, hal.3.