Arbitrase terkait pertambangan telah meningkat secara signifikan selama beberapa dekade terakhir. Logam dan mineral memainkan peran penting dalam investasi asing langsung dan kebutuhan akan kontrak yang kompleks telah menarik banyak perhatian praktisi dan pengguna arbitrase.
Sektor pertambangan itu kompleks. Ini sering melibatkan banyak pihak dan yurisdiksi yang berbeda. Selain itu, pembangunan sosial di negara berkembang dan peraturan lingkungan sering dipertaruhkan.
saya. Tantangan Utama Proyek Pertambangan
Proyek pertambangan membutuhkan jangka waktu yang lama dan seringkali sensitif secara politis. Sebagai konsekuensi, kecenderungan untuk sengketa akut dan mereka sering disebut arbitrase.
Sengketa mungkin timbul pada tahap awal proyek di mana sumber daya mineral yang diantisipasi tidak memenuhi harapan ekonomi para pemangku kepentingan di sektor publik dan swasta. Bahkan, sepanjang proyek, kepentingan perusahaan pertambangan dapat bertentangan dengan kepentingan otoritas publik dan masyarakat lokal karena beberapa alasan.
Proyek pertambangan juga sangat terpapar dengan peraturan dan perubahan politik Negara. Karena proyek pertambangan panjang dan mahal, mereka membutuhkan dukungan substantif dari negara tuan rumah dalam hal perlakuan hukum dan pengaturan fiskal. Dalam kasus ini, tindakan atau kelambanan Negara tuan rumah atau entitas Negara sangat penting untuk keberhasilan proyek-proyek ini.
Bentuk campur tangan politik yang paling relevan dalam proyek pertambangan adalah pengambilalihan atau nasionalisasi, yaitu, risiko negara tuan rumah mengambil kepemilikan proyek tanpa kompensasi yang adil. Daripada mengambil alih taking, Negara tuan rumah juga dapat membuat proyek pertambangan besar menjadi tidak layak secara ekonomi, namun, dengan meningkatkan pajak dan royalti atau mengubah peraturan sosial dan lingkungan. Risiko-risiko ini telah dimitigasi selama bertahun-tahun, sampai tingkat tertentu, karena pertumbuhan arbitrase investor-Negara.
Perusahaan pertambangan juga telah berhasil mengurangi risiko perubahan legislatif dan peraturan dengan memasukkan “klausa stabilisasi”dalam kontrak mereka dengan negara tuan rumah. Klausa ini dapat disusun dalam berbagai bentuk, tetapi tujuan utamanya adalah untuk memberikan tingkat prediktabilitas dan perlindungan tertentu kepada investor asing. Tergantung kata-katanya, klausa stabilisasi mungkin memiliki efek “pembekuan”undang-undang untuk jangka waktu yang disepakati; klausul lain mungkin mempertimbangkan atau mengizinkan perubahan legislatif dan peraturan, asalkan investor asing dikonsultasikan dan kompensasi tersedia di mana perubahan tersebut memiliki dampak yang signifikan.
Di bawah ini adalah contoh klausul stabilisasi dari Perjanjian tentang Rehabilitasi, Eksplorasi, Pengembangan dan Pembagian Produksi Sumber Daya Minyak Tertentu di Republik Azerbaijan ditandatangani antara Frontera Resources Azerbaijan Corporation dan Perusahaan Minyak Negara Republik Azerbaijan ("MEMUKUL") Di bulan November 1998, yang dikutip dalam Frontera v. MEMUKUL perselisihan:[1]
Setelah disetujui oleh Parlemen Republik Azerbaijan dari Persetujuan ini, Persetujuan ini merupakan undang-undang Republik Azerbaijan dan akan didahulukan dari undang-undang lain yang ada saat ini atau yang akan datang, keputusan atau perintah administratif (atau bagiannya) Republik Azerbaijan yang tidak sesuai dengan atau bertentangan dengan Persetujuan ini kecuali secara khusus ditentukan lain dalam Persetujuan ini.
Terlepas dari bentuk yang mereka ambil, tidak dapat disangkal bahwa klausul stabilisasi memainkan peran penting dalam perlindungan perusahaan pertambangan mining, khususnya jika mereka digabungkan dengan hak untuk merujuk sengketa ke arbitrase internasional.
II. Isu Sosial dan Lingkungan dalam Rangka Arbitrase Pertambangan
Keterlibatan sosial dan lingkungan sangat penting untuk sektor pertambangan. Operator dan pemilik proyek pertambangan harus memberikan tingkat dukungan sosial dan lingkungan tertentu. Tidak adanya bantuan dan dukungan dapat merusak proyek dan menimbulkan arbitrase.
Untuk menghindari konflik dengan masyarakat setempat, selain mematuhi hukum dan peraturan, perusahaan pertambangan dapat berinvestasi dalam program tanggung jawab sosial. Program-program ini dapat mencakup bantuan di bidang pendidikan, kesehatan, nutrisi, infrastruktur, perumahan, diantara yang lain.
Sedangkan perusahaan tambang tidak bisa melakukan arbitrase terhadap masyarakat lokal itu sendiri, perusahaan yang mengadakan perjanjian arbitrase dengan Negara tuan rumah atau dilindungi berdasarkan perjanjian investasi internasional dapat, dalam keadaan yang sesuai, menggunakan arbitrase terhadap Negara tuan rumah. Hal ini sangat relevan jika Negara tuan rumah gagal melindungi investor dari tuntutan tidak sah dari masyarakat lokal atau ketika ketidakstabilan sosial digunakan untuk melemahkan hak-hak investor..
Di Pertambangan Bear Creek v. Peru, Peru mencabut dekrit publik sebagai tanggapan atas kerusuhan sosial yang terjadi di daerah terpencil dekat perbatasan dengan Bolivia. Oposisi sosial melanda proyek dan Bear Creek memulai arbitrase melawan Peru. Dalam pembelaannya, Peru menuduh penggugat atas kerusuhan sosial, menuduh bahwa kegiatan sosialnya tidak mencukupi. Pengadilan tidak setuju dan mencatat bahwa Negara mengetahui berbagai program sosial penggugat dan tidak dapat, di belakang, menuduh bahwa perilaku penggugat berkontribusi pada kerusuhan sosial di wilayah tersebut.[2]
Selain kepedulian sosial, banyak perselisihan yang melibatkan perusahaan pertambangan memiliki hubungan dengan lingkungan. Lebih khusus, Negara semakin bersedia untuk mengajukan tuntutan balik atas kerusakan lingkungan baik di bawah kontrak maupun perjanjian investasi internasional, meskipun penerimaan klaim balik Negara masih bisa diperdebatkan di bawah beberapa perjanjian.
Di Sergei Paushok v. Mongolia, Mongolia menegaskan bahwa penggugat telah melanggar usaha lingkungan mereka di bawah perjanjian lisensi untuk mengekstraksi emas.[3] Di Rusoro v. Venezuela, Venezuela berpendapat bahwa penggugat menyebabkan kerusakan pada sumber daya alam negara dengan mengadopsi “praktik penambangan yang tidak benar”. [4] Keduanya Sergei Paushok dan Rusia pengadilan akhirnya menyimpulkan bahwa mereka tidak memiliki yurisdiksi untuk mengatur klaim balik responden.
Di samping itu, pengadilan di Sumber Daya Burlington v. Ekuador memberikan kompensasi kepada Ekuador atas dasar kerusakan lingkungan dan infrastruktur Ekuador.[5]
Investor juga dapat mengajukan pelanggaran perlakuan yang adil dan setara dan pengambilalihan tidak langsung. Contohnya, di Glamis Emas v. Amerika Serikat, penggugat berpendapat bahwa penolakan izin penambangan emas karena alasan lingkungan dan budaya melanggar standar perlakuan NAFTA, meskipun klaim itu akhirnya ditolak.[6]
AKU AKU AKU. Keuntungan Arbitrase Internasional di Sektor Pertambangan
Arbitrase adalah forum netral, dengan juri yang independen dan tidak memihak, berbeda dengan litigasi di pengadilan nasional satu pihak (kebanyakan pada umumnya, pengadilan negara tuan rumah).
Sebagaimana disebutkan di atas, proyek pertambangan melibatkan pemain dan pihak yang berbeda, termasuk perusahaan swasta, Negara dan perusahaan milik negara. Jarang ada perusahaan swasta, sering melakukan bisnis di luar negeri, ingin berakhir di pengadilan lokal negara tuan rumah dalam perselisihan yang berkaitan dengan proyek pertambangan besar. Ini terutama benar ketika jumlah yang dipertaruhkan tinggi dan pengadilan lokal mungkin tidak memberikan perlakuan yang adil kepada investor asing (mis., kurangnya transparansi dan independensi). Karena itu, penting untuk memilih forum yang independen dan efisien seperti arbitrase.
Fitur penting lainnya adalah aspek rahasia arbitrase. Meskipun ini bukan aturan umum, arbitrase komersial dapat bersifat rahasia dan membantu melindungi informasi komersial yang sensitif.
Akhirnya, putusan arbitrase lebih mudah ditegakkan dibandingkan dengan keputusan pengadilan domestik. Pengakuan dan penegakan putusan arbitrase, unlike court judgements, dapat ditegakkan melalui berbagai perjanjian multilateral, seperti Konvensi Perserikatan Bangsa-Bangsa tentang Pengakuan dan Penegakan Putusan Arbitrase Asing, dikenal sebagai Konvensi New York, yang memungkinkan pengakuan dan penegakan putusan arbitrase di lebih dari 160 Serikat dengan cara yang relatif sederhana dan efisien. Juga, Penghargaan ICSID tunduk pada pengakuan dan penegakan langsung di pengadilan negara tuan rumah tanpa peninjauan lebih lanjut oleh pengadilan lokal.
[1] Frontera Resources Azerbaijan Corporation v. Perusahaan Minyak Negara Republik Azerbaijan, UNCITRAL, Penghargaan bertanggal 16 Januari 2006.
[2] Perusahaan Pertambangan Bear Creek v. Republik Peru, Kasus ICSID No. ARB/14/21, Penghargaan bertanggal 30 November 2017.
[3] Sergei Paushok, CJSC Golden East Company dan CJSC Vostokneftegaz Company v. Pemerintah Mongolia, UNCITRAL, Penghargaan tentang Yurisdiksi dan Tanggung Jawab tertanggal 28 April 2011.
[4] Rusoro Mining Ltd. v. Republik Bolivarian Venezuela, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/12/5, Penghargaan bertanggal 22 Agustus 2016.
[5] Burlington Resources Inc. v. Republik Ekuador, Kasus ICSID No. ARB / 08/5, Keputusan tentang Klaim Balik Ekuador tertanggal 7 Februari 2017.
[6] Emas Glamis, Ltd.. v. Amerika Serikat, UNCITRAL, Penghargaan bertanggal 8 Juni 2009.